Vztah sektorové regulace a soutěžní politiky JUDr. Jiří Kindl, M.Jur., Ph.D., advokát Svatomartinská konference, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, Brno Panel I: Energetika 12/11/2010 Footer / document number goes here

Uvedení do kontextu (1) Stávající realita v evropském kontextu (EU, ČR) je taková, že soutěžní právo a sektorová regulace (zejm. telekomunikace, energetika) se aplikují paralelně. Viz množství soutěžních kauz na české i evropské úrovni. Přitom obecně soutěžní právo a specifická regulace jsou odlišné v mnoha ohledech, zejm. specifická regulace je primárně zaměřena na řešení problémů ex ante, zatímco soutěžní právo ex post soutěžní politika a sektorová regulace mají (přinejmenším částečně) odlišné cíle liší se i primární používané nástroje soutěžní orgány a sektoroví regulátoři mají odlišné institucionální postavení Výše uvedené může vést ke konfliktům při paralelní aplikaci.

Uvedení do kontextu (2) Jaké jsou možné problémy či konflikty ve vztahu sektorové regulace a soutěžní politiky? a to v deskriptivní rovině (tj. jaké problémy vyvstávají v rovině de lege lata, aplikační praxi?) normativní rovině (tzn. jak řešit vztah sektorové regulace a soutěžní politiky z hlediska de lege ferenda; jaký by daný vztah měl být, aby se konfliktům předešlo?) V deskriptivní rovině: otázka paralelního postihu šetřeného podniku a aplikace zásady non bis in idem (na národní úrovni i v rámci EU) střet vícero různých cílů může přinášet odlišné výsledky při posuzování praktik dotčených podniků V normativní rovině: možná „infekce“ soutěžní aplikační praxe nesoutěžními cíli problém tzv. regulatory antitrust jaké je ideální řešení?

Paralelní postih a zásada non bis in idem (1) Základ pro diskusi: rozsudek NSS č.j. Komp 3/2006-511 z 18.12.2007. možný střet pravomoci ERÚ dle (tehdejšího) § 2 odst. 3 ZCen a ÚOHS dle § 11 odst. 1 OHS NSS konflikt neshledal; paralelní aplikaci umožnil; v rozsahu postihu za nepřiměřené ceny jednočinný souběh umožněn důraz na to, že skutkové podstaty se nepřekrývají (odlišné prvky, odlišné cíle) srov. ale stávající znění § 2 odst. 3 ZCen, které je odlišné („výhodnější hospodářské postavení“) NSS poukázal i na odlišně vymezené cíle a úkoly ERÚ a ÚOHS (ochrana odlišných zájmů) rozhodnutí ESLP ve věci Zolotukhin v Russia z 10.2.2009 srov. i poznámka k němu v rozsudku NSS č.j. 2 Afs 93/2008-920 z 10.4.2009 při aplikaci zákazu ne bis in idem jde o jednotu (podstatnou podobnost) skutkových okolností (na právní kvalifikaci, odlišných právních zájmech nezáleží) Platí obecné řešení dle rozsudku NSS č.j. Komp 3/2006-511?

Paralelní postih a zásada non bis in idem (2) Problém není omezen jen na vnitrostátní rovinu, ale i ve vztahu EU a ČR. čl. 50 Listiny základních práv EU: Nikdo nesmí být stíhán nebo potrestán v trestním řízení za čin, za který již byl v Unii osvobozen nebo odsouzen konečným trestním rozsudkem podle zákona. (E)SD v Aalborlg Portland & others v Commission (C-204/00 P etc.; 7.1.2004) – bod 338: pro princip ne bis in idem rozhodná identita skutkových okolností (facts), jednota delikventa a jednota chráněného právního zájmu / srov. ale restriktivnější ESLP Zolotukhin SD v Deutsche Telekom v Commission (C-280/08 P; 14.10.2010) – bod 90: „Komise nemůže být každopádně vázána rozhodnutím vydaným vnitrostátním orgánem podle článku 82 ES“. Co tedy platí?

Střet odlišných cílů a související problémy Co je cílem soutěžní politiky? situace není jednoznačná, ale ... ... argument ve prospěch tzv. spotřebitelského blahobytu (consumer welfare); důraz na alokativní efektivitu Jaké jsou cíle energetické politiky? efektivní trhy / konkurenceschopnost bezpečnost dodávek (security of supply) trvalá udržitelnost (sustainability) Co je narušením hospodářské soutěže (jakožto nezbytný znak deliktů dle OHS) záleží na zvolených cílech soutěžní politiky. Při aplikaci vícero cílů, větší nejistota ohledně výsledku. přesto např. Komise ve svých rozhodnutích zřejmě zohledňuje i „mimosoutěžní cíle“ to je deskriptivní realita, ale je to normativně vhodné?

Normativní rovina ... (1) Jaké mohou být problémy s aplikací „mimosoutěžních“ cílů ze strany soutěžních orgánů? aplikační praxe může být „infikována“ takovými cíli – tj. vést k rozhodnutím, které nebudou podporovat základní shora identifikovaný cíl v ad hoc ojedinělých případech zřejmě možno připustit, ale riziko přesunu nevhodně vytvořených standardů do širšího rámce soutěžní politiky (byť by to někteří autoři uvítali – srov. extenzi racionále kauz jako Wouters či Meca Medina) navíc efektivní zásah soutěžního úřadu by ve finále potřeboval zahrnout i ex post monitoring a cenovou regulaci – k tomu nejsou soutěžní orgány vhodné srov. také použití opatření / návrhu závazků k prosazování strukturální politiky (možný konflikt s proporcionalitou)

Normativní rovina ... (2) Možná řešení: Přinejmenším do důkladnější liberalizace sektoru energetiky nám širší využívání pravomocí soutěžních orgánů nevadí. Soutěžní orgány budou zdrženlivější, jakmile se více otevřou trhy. ... problém, že oligopolní tržní struktury budou zřejmě přetrvávat větší zdrženlivost soutěžních orgánů vůči specifické regulaci ... problém, že specifičtí regulátoři mohou být „slabší“ než (přinejmenším) Komise ... problém, že nemusí mít k dispozici efektivní regulatorní nástroj srov. americkou kauzu Trinko a finální rozsudek Nejvyššího soudu USA

Normativní rovina ... (3) Nevyžádané rady: potřebná důkladná vzájemná komunikace a spolupráce mezi soutěžním orgánem a specifickým regulátorem (např. memoranda o spolupráci ...) ... proč je ÚOHS s ERÚ ještě nemá? soutěžní orgán by se zřejmě měl zdržet zásahu, pokud specifický regulátor má k dispozici efektivní regulatorní opatření, s výjimkou případů, kdy specifický regulátor nebude ochoten či schopen jednat úloha se může měnit s vývojem legislativního prostředí – pokud budou tržní mechanismy více fungovat, specifická regulace by měla hrát omezenější roli a bude možno aplikovat obecné soutěžní právo vedené svým tradičním cílem lze ale takový vývoj v energetice předpokládat?

Něco k přečtení a dotazy ... RÁD ZODPOVÍM DOTAZY ... Pro zájemce – vybraná doplňující literatura: D Geradin, ‘Limiting the Scope of Article 82 of the EC Treaty: What can the EU learn from the U.S. Supreme Court’s Judgment in Trinko in the wake of Microsoft, IMS and Deustche Telekom?’ 41 (2004) CMLRev 1519 G Monti, ‘Managing the Intersection of Utilities Regulation and EC Competition Law’ CompLaw, 2008, 4(2), 123 O Odudu, ‘The Wider Concerns of Competition Law’, OJLS, 2010, 30(3), 599 MD Diathesopoulos, ‘From Energy Sector Inquiry to Recent Antitrust Decisions in European Energy Markets: Competition Law as a Means to Implement Sector Regulation’, SSRN U Scholz and S Purps, ‘The Application of EC Competition Law in the Energy Sector’ J.E.C.L. & Pract., 2010, 1(1), 37 F Léveque, ‘Antitrust Enforcement in the Electricity and Gas Industries: Problems and Solutions for the EU’, CERNA