Bankovní záruky a další formy zajištění velkých výstavbových projektů

Prezentace na téma: "Bankovní záruky a další formy zajištění velkých výstavbových projektů"— Transkript prezentace:

1 Bankovní záruky a další formy zajištění velkých výstavbových projektů

2 Zdroje Lukáš Klee, Zuzana Rollová, Ondřej Ručka, Tomáš Staněk Časopis stavebnictví, ČKAIT [1] Erben, P. (2009): Parametry bankovní záruky ve výstavbových projektech. ČVUT. Praha. FIDIC (2000) The FIDIC Contracts Guide. First Edition. Laussane. [2] Venoit, W.K. (2009): International Construction Law: A Guide for Cross-Border Transactions and Legal Disputes. ABA Publishing. Chicago. [3] Choat, R. and Peckett, V. (2012): English Construction Law Developments CMS Cameron McKenna’s free online information service. London.

3 Alokace rizik podle jejich schopnosti rizika ovládat
Výstavbové projekty jsou zatíženy četnými riziky, ideálně by se tato rizika měla rozdělit účastníkům výstavbového projektu podle jejich schopnosti rizika ovládat. Jednotlivá rizika zúčastněné strany mohou či nemusí pojistit V případě, že pojištění není možné, mohou strany rizika zajistit

4 ZHOTOVITEL OBJEDNATEL
Některá rizika zúčastněné strany standardně pojišťují. Existují však rizika nepojistitelná, jež účastníci výstavbového projektu chtějí přenést, tzn. že nechtějí nést nepříznivé následky sami. V nejobecnější rovině jde na výstavbovém projektu o riziko, že strana nebude plnit nějakou svoji povinnost Pozn: výjimka USA například „ Subcontractor default insurance“ Uzavřít smlouvu Realizovat stavbu Odstranit vady v záruční lhůtě ZHOTOVITEL Platit OBJEDNATEL

5 Zajištění nepojistitelných rizik ve výstavbových projektech
zádržné smluvní pokuta ručení NEBANKOVNÍ NÁSTROJE bankovní záruky dokumentární akreditiv BANKOVNÍ NÁSTOJE Zajištění nepojistitelných rizik ve výstavbových projektech

6 Zajištění formou bankovních záruk
BZ je univerzální zajišťovací instrument, jenž umožňuje zajištění jak peněžitých, tak nepeněžitých závazků, vyplývajících jak z tuzemských, tak zahraničních kontraktů uzavřených právnickými nebo fyzickými osobami coby zhotoviteli či objednateli. BZ přináší do smluvních vztahů větší jistotu. Mezi zhotovitele a objednatele přichází další subjekt – ručitel (subjekt s kontrolovanou a deklarovanou bonitou), který zajišťuje smluvní závazky zhotovitele nebo objednatele, vyrovnává tak druhé straně rizika spojená s neplněním smlouvy a v případě selhání jedné smluvní strany vyplatí zaručenou částku. Síla zajištění je ve většině případů umocněna abstraktností bankovní záruky a povinností banky plnit na první výzvu bez námitek. V praxi to znamená, že banka nezkoumá, zda k porušení závazku reálně došlo, ani to, zda byla porušena konkrétní smlouva o dílo, a není dokonce oprávněna použít námitky, které by mohl použít sám zhotovitel (nebo objednatel) ze smlouvy.

7 Funkce a parametry jednotlivých záruk
Vádium (záruka za nabídku) / Tender Guarantee / Bid Bond / Bietungsgarantie Akontační záruka (záruka za zálohu) / Advance Payment Guarantee (Down Payment Guarantee) / Anzahlungsgarantie Kauční záruka (realizační záruka) / Performance Guarantee, Final Guarantee / Vertragserfüllungsgarantie Záruka na záruční opravy (za záruční lhůtu) / Warranty Guarantee či Maintenance Guarantee / Gewährleistungsgarantie Záruka za zádržné / Retention Guarantee / Haftrücklassgarantie Platební záruka / Payment Guarantee / Zahlungsgarantie Funkce a parametry jednotlivých záruk

8 Vádium (záruka za nabídku) / Tender Guarantee / Bid Bond / Bietungsgarantie
beneficient – zadavatel veřejné zakázky (budoucí objednatel); příkazce – uchazeč (budoucí zhotovitel); částka – obvykle 1 až 5 % budoucí hodnoty smlouvy; účel – zajištění nabídky a uzavření smlouvy; věcná platnost – ukončení zadávacího období/platnost nabídky. Nabídková záruka chrání zadavatele před rizikem, že uchazeč o zakázku ztratí z jakéhokoli důvodu zájem, předčasně stáhne svou nabídku, nebo nepodepíše smlouvu či nedodrží parametry své nabídky. Zadavateli jsou tak kompenzovány náklady vzniklé odsunutím realizace projektu, obnovy výběrového řízení apod. Předložení takové záruky je mnohdy podmínkou pro zařazení do příslušné soutěže, vedle v českém prostředí častých příslibů poskytnutí záruk za splnění smlouvy apod.

9 Akontační záruka (záruka za zálohu) / Advance Payment Guarantee (Down Payment Guarantee) / Anzahlungsgarantie beneficient – objednatel; příkazce – zhotovitel; částka – obvykle 5–30 % kupní ceny; účel – zajištění vrácení části úhrady zaplacené předem v případě, že zhotovitel nedodá zboží/nerealizuje práce; klauzule o účinnosti – účinnost záruky je obvykle navázána na zaplacení zálohy na konkrétní bankovní účet zhotovitele vedený u vystavující banky; snižovací klauzule – k určitým v záruční listině stanoveným datům nebo předložení stanovených dokladů; věcně události navazují na předpokládaný průběh dodávek a s tím spojenou fakturaci či inkasa; pokud předložené dokumenty nesplňují podmínky stanovené záruční listinou, vyžaduje banka souhlas beneficienta se snížením (snižuje se závazek banky a tím jeho zajištění); věcná platnost – předpokládaná lhůta realizace dodávky (+30 dní). Tato záruka se použije u výstavbových projektů, v nichž je zhotovitel financován zálohami. Záruka zajišťuje objednateli vrácení zálohy za nerealizovanou část závazku, na který byla záloha poskytnuta.

10 Kauční záruka (realizační záruka) / Performance Guarantee, Final Guarantee / Vertragserfüllungsgarantie beneficient – objednatel; příkazce – zhotovitel; částka – obvykle 5 až 10 % ze smluvní ceny účel – zajištění splnění závazků zhotovitele vyplývajících ze smlouvy; věcná platnost – do splnění smlouvy (podpis přejímacího protokolu +30 dní); snižovací klauzule – (podle postupu prací = krytí technické záruky, ale vždy proti dokladům nebo k určitým datům), banka obvykle vyžaduje souhlas beneficienta se snížením (snižuje se závazek banky a tím jeho zajištění). Tato záruka zajišťuje riziko, že zhotovitel nesplní z jakéhokoli důvodu svůj závazek projekt dokončit. Záruka má pokrýt například náklady spojené s dokončením díla. Objednatel většinou vyžaduje záruku ihned při uzavření smlouvy o dílo nebo krátce po té.

11 Záruka na záruční opravy (za záruční lhůtu) / Warranty Guarantee či Maintenance Guarantee / Gewährleistungsgarantie beneficient – objednatel; příkazce – zhotovitel; částka – obvykle 5 až 10 % ze smluvní ceny; účel – zajištění splnění závazků zhotovitele vyplývajících ze smlouvy v záruční lhůtě (chrání objednatele před neochotou či neschopností zhotovitele odstranit vady v záruční lhůtě); věcná platnost – po dobu záruční lhůty. Tuto záruku vyžaduje objednatel hmotných celků (stavba, technologické zařízení apod.), u kterých je sjednána záruční doba. Pokud zhotovitel selže při odstraňování vad ve sjednané záruční době, využije objednatel záruku. Získá tak prostředky na odstranění vad případně jiným zhotovitelem.

12 Záruka za zádržné / Retention Guarantee / Haftrücklassgarantie
beneficient – objednatel; příkazce – zhotovitel; částka – 5 až 10 % ze smluvní ceny; účel – zajištění závazků zhotovitele ze záruční lhůty daného předmětu díla; klauzule o účinnosti – účinnost záruky je obvykle navázána na zaplacení zádržného na konkrétní bankovní účet (obvykle vedený vystavující bankou); věcná platnost – ukončení určité fáze projektu, záruční doba. Tato záruka se uplatní, jestliže během výstavbového projektu objednatel zadržuje z plateb zhotoviteli jistou částku (zádržné). Pokud však chce zhotovitel získat zádržné dříve, může se souhlasem objednatele předložit bankovní záruku ve výši sjednaného zádržného. Existují-li dohody o zápočtu pohledávek na zádržné, je nutné tuto okolnost zohlednit v textu záruky, a to v pasáži o účinnosti záruky.

13 Platební záruka / Payment Guarantee / Zahlungsgarantie
beneficient – zhotovitel; příkazce – objednatel; částka – podle smlouvy (např. celá smluvní cena, část ceny apod.); účel – zajištění platebního závazku objednatele; snižovací klauzule – vždy po zaplacení dílčí platby; věcná platnost – 30 dní po splatnosti posledního závazku. Tato záruka zajišťuje zhotovitele před riziky platební neschopnosti objednatele. Pro bankovní záruky obecně platí, že platnost záruky je obvykle omezena fixním datem. Lhůta platnosti vyjadřuje přesně, kdy propadají práva oprávněného ze záruky a do kdy je ručící banka v závazku vůči němu.

14 Záruky ve vztahu k právu a pravidlům vydávaným Mezinárodní obchodní komorou v Paříži
Bankovní záruky lze dohodou podřídit více méně jakémukoliv právu, na kterém se strany shodnou. Není-li právo stanoveno v záruční listině, je bankovní záruka, coby jednostranný právní úkon, podřízena právu země vystavující banky. Pro překonání rozdílných výkladů, sjednocení praxe a eliminaci nákladných jednání vydává Mezinárodní obchodní komora v Paříži pravidla pro různé oblasti obchodu, dopravy, pojištění, arbitráže, bankovnictví apod. U záruk jsou to aktuálně Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na požádání (Uniform Rules for Demand Guarantees) vydané Mezinárodní obchodní komorou v Paříži (URDG 758). Pravidla nejsou v rozporu s českým právem

15 Jiné formy záruk v mezinárodní výstavbě
Protizáruky – (exotická teritoria - Indie, Egypt, Pákistán atd.), kdy si sám zákazník určí u u veřejných tendrů) banku, jež bude vystavovat bankovní záruky. (místní banka, se kterou zhotovitel nemá otevřenou úvěrovou linku na poskytování bankovních produktů). V tomto případě pak vstupuje do hry banka zhotovitele, která vystaví „protizáruku“ ve prospěch lokální banky v místě objednatele. Ta pak na základě této protizáruky vystaví finální záruku, ve které je již jako beneficient uveden objednatel. „Rizikem“ protizáruk bývá jejich podřízení cizím právním řádům a zvyklostem exotického teritoria. Mnohdy jsou požadovány protizáruky bez časového omezení. Jedná se de facto o nekonečný závazek banky, ze kterého může být banka vyvázána buď vrácením záruky, nebo prohlášením beneficienta (respektive banky vystavující finální záruku), že nebude bankovní záruka (protizáruka) uplatněna. Dalším rizikem může být i přes vyjednanou fixní platnost záruky či protizáruky, v praxi častý jev – a to požadavek lokální banky a beneficienta ve formě extend or pay, tedy prodluž, nebo zaplať. Příkazci nezbývá jiná možnost než záruku prodloužit, nechce-li pod zárukou plnit.

16 Garance za úhradu ceny díla v Polsku
Pravidla účinná od novelizace polského občanského zákoníku v roce upravují právo zhotovitele požadovat po objednateli vystavení zabezpečení (garance) úhrady pohledávek vzniklých na základě Umowy o roboty budowlane. Jedná se o ustanovení kogentní, tzn. odlišná smluvní úprava je neúčinná. Ustanovení stanoví taxativní výčet možných forem garance. Výčet obsahuje i bankovní garanci. Zhotovitel může požadovat vystavení garance kdykoli během realizace předmětu smlouvy. V případě, že zhotovitel neobdrží vyžádanou garanci v určeném termínu (který nesmí být kratší než 45 dnů), má zhotovitel právo odstoupit od smlouvy, a to z viny objednatele. Na základě této nové úpravy je tak nepředložení vyžádané garance považováno za překážku v realizaci díla na straně objednatele. Vedle možnosti požadovat garanci na úhradu ceny za práce provedené podle smlouvy umožňují daná ustanovení taktéž požadovat garanci za vícepráce potřebné k realizaci díla, jež byly písemně potvrzené objednatelem. Garance za úhradu ceny díla v Polsku

17 Garance v anglo-saském právu
Při uzavírání smluv týkajících se zajištění velkých výstavbových projektů je nutné vnímat též rozdíly mezi anglo-americkými a kontinentálně-evropskými jurisdikcemi. V praxi anglického práva jsou kladeny na smlouvy o zajištění specifické formální nároky. Zvláštní forma, tzv. deed, sehrává roli v případě realizační záruky vyplatitelné na první vyžádání. Vyskytne-li se nějaký nesoulad v souvislosti s příslušnou garancí a nedojde k dodržení formy tzv. deed, nebude taková garance vymahatelná. Další typickou formou zajištění v některých právních řádech je zákonná ochrana menších podnikatelů, podzhotovitelů, kteří nejsou v přímém smluvním vztahu s objednatelem. V USA jde o tzv. mechanics lien, kdy jde v podstatě o formu zástavního práva například ke strojovému parku nebo zhotovovanému objektu. Obdobou jsou pak tzv. přímé platby podzhotovitelům zaručené v určitých předem definovaných situacích (především když zhotovitel podzhotoviteli nezaplatí) přímo zákonem(např. Polsku).

18 Zajištění formou ručení
Základní rozdíl mezi bankovní zárukou a ručením je vztah k příslušnému smluvnímu vztahu. Bankovní záruka je abstraktní a je na něm nezávislá, ručící banka nemůže uplatňovat námitky ze smlouvy. Ručení je pravým opakem a plně odráží existenci, stav a vývoj hlavního závazku. U ručení je ručitel povinen tyto námitky uplatnit z podstaty věci, i když záruční listina žádná taková ustanovení neobsahuje nebo obsahuje opačná ustanovení. Pozn: Např. v Německu a ve Francii záruky v podobě ručení vystavují i banky (Surety Bond, Bürgschaft nebo také Cautionnement).

19 Zajištění formou akreditivní transakce
1 Odběratel a dodavatel uzavřou kontrakt s podmínkou placení prostřednictvím dokumentárního akreditivu. 2 Odběratel požádá svou banku o vystavení dokumentárního akreditivu ve prospěch dodavatele. 3 Banka odběratele (vystavující banka) otevře akreditiv a zašle jej ČSOB (avizující banka). 4 ČSOB ověří pravost akreditivu a oznámí (avizuje) jej dodavateli. Na žádost vystavující banky může akreditiv potvrdit. 5 Dodavatel odešle zboží a obstará dokumenty předepsané v akreditivu. 6 Dodavatel předloží dokumenty ČSOB, která je přezkoumá. 7 V případě, že ČSOB akreditiv potvrdila, dokumenty odpovídající podmínkám akreditivu proplatí podle podmínek akreditivu. 8 ČSOB dokumenty zašle vystavující bance. 9 Vystavující banka dokumenty přezkoumá. Jsou-li splněny všechny podmínky akreditivu, provede platbu podle podmínek akreditivu (ihned nebo při splatnosti). 10 Vystavující banka předá dokumenty odběrateli a zatíží (ihned nebo při splatnosti) jeho účet provedenou platbou.

20 Pozn. Faktoring !!!!! Dodavatel podepisuje factoringovou smlouvu s ČSOB Factoring. Dodávka zboží / služeb odběrateli. Dodavatel vystaví fakturu s cesní klauzulí (tj. oznámení o postoupení pohledávky factoringové společnosti) a odešle originál svému odběrateli. Dodavatel pošle ČSOB Factoring kopii faktury, čímž dojde k postoupení pohledávky na naši společnost. Tím se odběratel stává dlužníkem ČSOB Factoring. Dodavatel / klient má právo čerpat zálohu až do výše 90 % z nominální hodnoty postoupené pohledávky včetně DPH. Jakmile je pohledávka splatná, odběratel je povinen platit na účet ČSOB Factoring. ČSOB Factoring zaplatí dodavateli doplatek do 100 % nominální hodnoty postoupené pohledávky v tentýž den, kdy obdrží platbu od odběratele / dlužníka.

21 Zajištění podle FIDIC Z hlediska úpravy zajištění jednotlivých povinností objednatele a zhotovitele v obchodních podmínkách smlouvy o dílo je v mezinárodním kontextu nejvýznamnější úprava ve vzorech Mezinárodní federace konzultačních inženýrů (FIDIC). Tyto vzory obsahují jako přílohu propracovaný systém záruk, respektive jejich vzorů.

22 Typy záruk podle FIDIC Tender Security, odpovídá vádiu, tzn. záruce za nabídku specifikované výše. Tato záruka slouží k tomu, aby zhotovitel účastnící se výběrového řízení na případnou realizaci projektu nemohl v rozporu s pravidly výběrového řízení stáhnout svou nabídku, aby řádně spolupracoval s objednatelem v průběhu tendru, aby v případě svého vítězství řádně a včas uzavřel smlouvu na realizaci díla a aby řádně předložil níže popsané realizační zajištění, tzn. Performance Security. Advance Payment Guarantee, záruka za akontaci (zálohu), je obvyklou součástí smluvních vztahů velkých výstavbových projektů. V případě této záruky objednatel poskytne zhotoviteli zálohu na mobilizaci projektu, ale vyžaduje zajištění. Záruka se stává účinnou ve chvíli, kdy zhotovitel obdrží zálohové platby a její výše se průběžně snižuje na základě již realizovaných a proplacených částí díla.

23 Performance Security - kauční (realizační) zajištění (záruka za provedení díla) má ve vzorech FIDIC dvě různé varianty. První možností je vystavit tzv. Performance Security jako tzv. Demand Guarantee, tzn. záruku vyplatitelnou na požádání. Objednatel/beneficient je oprávněn čerpat tuto záruku v případě, že zhotovitel/příkazce poruší své povinnosti v rámci smlouvy o dílo. Ačkoliv toto porušení musí objednatel specifikovat, v souladu s pravidly záruk na požádání nemusí být dále prokazováno. Alternativně lze vyžadovat i vystavení tzv. Performance Security jako tzv. Surety Bond (viz výše), tzn. přímou záruku v podobě ručení banky jako ručitele. V případě aplikace Surety Bond pak ručitel ručí nejen za závazky z porušení smlouvy, ale i za případné náklady beneficienta při vypovězení smlouvy v důsledku jejího porušení ze strany zhotovitele. Zhotovitel předá záruku za provedení díla objednateli do 28 dnů poté, co obdržel dopis o přijetí nabídky. Záruku za provedení díla vydá právnická osoba schválená objednatelem a bude mít formu přiloženou ke zvláštním podmínkám, nebo jinou formu schválenou objednatelem. Záruka za provedení díla bude platná, dokud zhotovitel neprovede a nedokončí stavbu a neodstraní všechny vady. Pokud podmínky záruky za provedení díla specifikují datum, kdy vyprší povinnosti právnické osoby, a zhotovitel nezískal právo na obdržení potvrzení o provedení díla do data 28 dnů před datem ukončení platnosti, potom zhotovitel podle toho rozšíří platnost záruky za provedení díla, dokud není stavba dokončena a všechny vady odstraněny. Dále je například stanoveno, že objednatel vrátí záruku za provedení díla zhotoviteli do 21 dnů poté, co obdržel kopii potvrzení o provedení díla.

24 Retention Money Guarantee ve FIDIC odpovídá standardní záruce za zádržné. Její platbu lze vyžádat, pokud příkazce/zhotovitel řádně neodstraní vady díla v souladu se svými povinnostmi. Při jejím uplatnění musí beneficient/objednatel konstatovat porušení povinnosti a blíže specifikovat, o jakou vadu se jedná. Maintenance Retention Guarantee je specifická záruka částečně odpovídající předcházejícímu zajištění. V rámci tzv. Gold Book slouží pro případ, kdy příkazce/zhotovitel řádně nedodrží své závazky vyplývající ze své odpovědnosti za vady a údržbu jím provozovaného díla. Beneficient musí v případné žádosti o vyplacení záruky uvést nejen to, že výstavce porušil svou povinnost, ale i to, jakým způsobem, tzn. o jakou vadu se jedná. Payment Guarantee by the Employer je zárukou za platbu objednatelem, kdy tento vystavuje záruku ve prospěch beneficienta/zhotovitele pro případ svého prodlení s úhradou smluvní ceny podle smlouvy. Pro její platbu je obvykle potřeba být v prodlení s platbou delším než 14 dní, přičemž je samozřejmě nutnétaké specifikovat částku, kterou objednatel zhotoviteli neuhradil. Parent Company Guarantee je ručitelské prohlášení mateřské společnosti (může však jít i o jinou silnou společnost v rámci koncernu). Ta se zaručuje za to, že zhotovitel bude řádně plnit své závazky. V případě selhání zhotovitele a jeho neschopnosti plnit související finanční pohledávky pak mateřská společnost vystupuje jako ručitel zhotovitele. Vystavení prohlášení Parent Company Guarantee bývá podmínkou k tomu, aby byla smlouva mezi objednatelem a zhotovitelem vůbec uzavřena. Ručení by mělo být platné i bez ohledu na případné modifikace smlouvy, zejména týkající se navýšení smluvní ceny, rozsahu apod.