VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE PODLE ZÁKONA O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Zkušenosti s dohledem nad zadáváním veřejných zakázek Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, RHK Brno 27. listopadu 2007 JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.) a JUDr. Jiří Kindl, M.Jur.

VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE ÚVOD Význam definice zadavatele – vymezení osobní působnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění („ZVZ“) Zaměření výkladu jen úzce na aplikaci pojmu zadavatele na entity na nižších stupních korporátních skupin, tzn. např. na následující situace VEŘEJNÝ ZADAVATEL NEZADAVATEL VEŘEJNÝ ZADAVATEL SEKTOROVÝ ZADAVATEL ZADAVATEL ČI NE? ZADAVATEL ČI NE?

VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE DEFINICE VEŘEJNÉHO ZADAVATELE Budeme se zabývat jen tzv. veřejnoprávním subjektem, kterého ZVZ definuje (§ 2 odst. 2 písm. d) jako právnickou osobu, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Obdobná definice v čl. 1 odst. 9 Obecné směrnice (č. 2004/18/ES), resp. čl. 2 odst. 1 písm. a) Sektorové směrnice (č. 2004/17/ES) Zaměříme se jen na aspekt kontroly, resp. úzké vazby na veřejného zadavatele. VEŘEJNÝ ZADAVATEL

VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE DEFINICE SEKTOROVÉHO ZADAVATELE Definice v § 2 odst. 6 ve spojení s § 4 ZVZ, a to jako osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4, pokud a) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv. Zaměříme se jen na druhou alternativní podmínku, tj. na možnost výkonu dominantního vlivu, a to zejména z hlediska srovnání s pojmem „ovládání“ v rámci definice veřejného zadavatele (veřejnoprávního subjektu). SEKTOROVÝ ZADAVATEL

VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE JEDNOTLIVÉ ENTITY VE SKUPINĚ SE POSUZUJÍ SAMOSTATNĚ Např. rozhodnutí ve věci BFI Holding: „skutečnost, že jeden z podniků ve skupině či koncernu je veřejnoprávním subjektem není dostatečná pro to, aby [všechny takové podniky ve skupině] byly považovány za zadavatele“. Obdobně i rozhodnutí ve věci Mannesmann Anlagenbau. ZVZ je založen na formálním (rozpočtovém) vymezení osobní působnosti – existence odlišné právní subjektivity je proto důležitá (kontrast s ZOHS). JEDNOTLIVÉ ENTITY VE SKUPINĚ JE TŘEBA POSUZOVAT SAMOSTATNĚ. JE TŘEBA U KAŽDÉ Z NICH SAMOSTATNĚ OVĚŘIT NAPLNĚNÍ DEFINICE ZADAVATELE DLE ZVZ.

VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE POJEM „OVLÁDÁNÍ“ VEŘEJNÝM ZADAVATELEM – 1 Pojem „ovládání“ není v ZVZ přímo definován. Obecně se uznává, že je třeba jej vykládat shodně s pojmem ovládání dle § 66a obchodního zákoníku. §66a odst. 2 považuje za ovládání stav, kdy určitá osoba fakticky nebo právně vykonává přímo nebo nepřímo rozhodující vliv na řízení nebo provozování podniku jiné osoby. §66a odst. 3 obsahuje nevyvratitelné domněnky, kdy je určitá osoba osobou ovládající (např. určitá osoba je většinovým společníkem, disponuje většinou hlasovacích práv atp.). Naplnění domněnek je dostatečné i pro naplnění znaku ovládání dle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. ZVZ. Domněnky se však vztahují jen na situace „přímého“ ovládání. Pojem ovládání je však širší než jen ony domněnky; má obecný rozměr, který se váže na výkon rozhodujícího vlivu na řízení podniku jiné osoby. Za výkon rozhodujícího vlivu se považuje stav, „kdy o zásadních otázkách řízení a provozování podniku (obchodního vedení) není fakticky rozhodováno statutárním orgánem právnické osoby … ale jinou osobou“ za předpokladu, že se „jedná o vliv trvající delší dobu (dlouhodobý), který má zásadní vliv na řízení nebo provozování podniku jiného“ (Dědič, J. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. Díl I., Polygon, Pha 2002, s. 480). Takový vliv může být i nepřímý, kdy je rozhodující vliv vykonáván prostřednictvím jiné osoby či osob (může být i několikastupňový). Skutečnost, zda dochází k výkonu rozhodujícího vlivu je však třeba vždy hodnotit ad hoc; pouhý holdingový vztah k závěru o existenci výkonu rozhodujícího vlivu, a tedy o ovládání, nestačí.

VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE POJEM „OVLÁDÁNÍ“ VEŘEJNÝM ZADAVATELEM – 2 Z hlediska ZVZ je přitom důležité zejména, zda má příslušný veřejný zadavatel takový vliv, aby mohl přímo nebo nepřímo ovlivnit rozhodování určité osoby o zadávání zakázek (srov. rozhodnutí ESD ve věci č. C-237/99, Komise v. Francie, odst. 59). Samotný holdingový vztah nestačí pro závěr o existenci ovládání ve vztahu k nižším korporátním stupňům. Proto o situaci, zda entita na nižším stupni, bude veřejným zadavatel či ne, je možno roz- hodnout jen na základě posouzení konkrétních okolností, a to zda veřejný zadavatel na vrcholku pyramidy opravdu vůči nižším stupním rozhodující vliv (zejm. včetně vlivu na přidělování zakázek) uplatňuje. To je otázkou skutkovou. Nelze automaticky presu- movat. Riziko obcházení ZVZ. VEŘEJNÝ ZADAVATEL NEZADAVATEL ZADAVATEL ČI NE?

PODNIK VYKONÁVAJÍCÍ RELEVANTNÍ ČINNOST VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE POJEM „DOMINANTNÍHO VLIVU“ VEŘEJNÉHO ZADAVATELE – 1 Postavení takového podniku na nižším stupni korporátního řetězce, který vykonává relevantní činnost (§4 ZVZ), nutno posoudit samostatně. Splňuje definici sektorového zadavatele (§2 odst. 6 ZVZ)? Důležité, zda naplňuje některou ze dvou alternativních podmínek – zde se zabýváme jen druhou z nich, tj. možností výkonu dominantního vlivu veřejným zadavatelem. Pojem „dominantního vlivu“ není v ZVZ obecně definován s výjimkou založení nevyvratitelných právních domněnek o jeho existenci, když veřejný zadavatel disponuje většinou hlasovacích práv nebo určuje o více než polovině členů orgánů. Tyto domněnky se nicméně gramaticky vztahují jen na situace „přímého“ vlivu. Co se situací, kdy by takový vliv mohl být nepřímý? VEŘEJNÝ ZADAVATEL NEZADAVATEL nebo SEKTOROVÝ ZADAVATEL PODNIK VYKONÁVAJÍCÍ RELEVANTNÍ ČINNOST ZADAVATEL ČI NE?

VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE POJEM „DOMINANTNÍHO VLIVU“ VEŘEJNÉHO ZADAVATELE – 2 Pojem „dominantní vliv“ odpovídá pojmu „rozhodující vliv“ pro účely vymezení pojmu ovládání. Na rozdíl od § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ však § 2 odst. 6 nevyžaduje konkrétní uplatňování takového vlivu, ale stačí možnost jej přímo či nepřímo uplatňovat. Důležitý je i eurokonformní výklad. Čl. 2 odst. 1 písm. b) Sektorové směrnice, který definuje tzv. veřejný podnik (vzor pro §2 odst. 6 ZVZ), uvádí, že dominantní vliv se předpokládá, pokud veřejný zadavatel může disponování většinou hlasovacích práv nebo jmenování více než poloviny členů orgánů dosáhnout „přímo nebo nepřímo“. Navíc dané ustanovení pak přidává i další skutečnost a sice, že veřejný zadavatel drží přímo nebo nepřímo většinu zapsaného základního kapitálu. Při eurokonformním výkladu českého § 2 odst. 6 ZVZ lze tak dospět k tomu, že již samotný holdingový (i několikastupňový) vztah bude dostatečný pro shledání naplnění druhé alternativní podmínky v podobě možnosti výkonu dominantního vlivu ze strany veřejného zadavatele. To poukazuje na určitou odlišnost od chápání pojmu „ovládání“ pro účely § 2 odst. 2 ZVZ v kontextu řešení holdingových situací. Komentářová literatura to neřeší. Judikatura důsledně také ne. Jaký je účel zadávacích směrnic a ZVZ?

VYBRANÉ ASPEKTY DEFINICE ZADAVATELE ZÁVĚR Posouzení postavení určité entity v rámci korporátní skupiny z hlediska naplnění definice zadavatele v ZVZ musí být provedeno vždy individuálně ke každé takové entitě. Charakter činností ostatních osob ve skupině není v tomto ohledu rozhodný. V případě struktury, kdy je určitá dceřiná společnost kontrolována osobou (mateřskou společností), která byť ovládána veřejným zadavatelem (státem) sama o sobě veřejným zadavatelem není, nelze u takové dceřiné společnosti automaticky dovozovat, že je „ovládána“ veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ. Naopak musí být v konkrétním případě na základě právního a skutkového stavu věci posouzeno, zda příslušný veřejný zadavatel svůj nepřímý vliv uplatňuje takovým způsobem, že jej lze označit za vliv rozhodující ve smyslu § 66a obchodního zákoníku. Pokud se o takový vliv jednat nebude, nebude příslušný znak definice veřejného zadavatele u dané dceřiné společnosti splněn. Pokud v případě stejné struktury jako uvedené v předchozím bodě však příslušná dceřiná společnost vykonává relevantní činnost ve smyslu § 4 ZVZ, lze zřejmě považovat (s ohledem na gramatický text a srovnání s úpravou v zadávacích směrnicích) za pravděpodobné, že znak možnosti výkonu dominantního vlivu ze strany veřejného zadavatele je splněn, pročež by daná dceřiná společnost byla zadavatelem sektorovým. Nelze však vyloučit ani výklad (opírající se primárně o teleologické úvahy), který bude i v tomto případě vyžadovat doložení reálných kontur takového vlivu a nespokojí se s pouze s existencí zprostředkovaného holdingového vztahu. Rozhodovací praxe v tomto směru chybí.