Zadávání na kvalitu ve světle nové právní úpravy 3. 11. 2016

Zadávání na kvalitu kvalita plnění nejen hodnotící kritéria využití všech nástrojů veřejného zadávání od zadávacích podmínek po hodnocení nabídky

Každodenní praxe schválené dotace tlak na termíny nejasné požadavky na projekt/zakázku není jasné kdo má vymýšlet kritéria strach zvolit „kreativní řešení“ proti kterému se postaví soutěžitelé

Co nás čeká Podíváme se společně s vámi na možnosti zahrnutí kvalitativních kritérií do veřejného zadávání. Ukážeme příklady z praxe. Pomůžeme vám zorientovat se v tom, co zákon o zadávání veřejných zakázek nebo veřejné zadávání umožňují.

Jaký bude obsah Právní rámec Nástroje zadávání na kvalitu Potenciální problémy Příklady z praxe Diskuze

Právní rámec a nadcházející změny evropské zadávací směrnice: Obecná směrnice (2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, o zadávání veřejných zakázek) Sektorová směrnice (2014/25/EU ze dne 26. 2. 2014, o zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb) Směrnice 2014/23/EU, o zadávání koncesí Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek Judikatura Soudního dvora EU i tuzemských soudů Rozhodovací praxe ÚOHS

Nástroje zadávání na kvalitu Zadavatel může zadávání na kvalitu zohlednit v těchto oblastech: Volba zadávacího řízení Smluvní a obchodní podmínky Vymezení kvalifikačních předpokladů Stanovení kritérií hodnocení nabídek Další nápomocné instituty

Volba zadávacího řízení před rozhodnutím může být vhodné provést tzv. předběžnou tržní konzultaci v rámci inovačního partnerství ani soutěže o návrh není přípustné hodnocení nabídek pouze na základě cenových kritérií zadávací řízení se liší ohledně míry možnosti jednání s jednotlivými uchazeči o podmínkách smluvního vztahu na veřejnou zakázku a tedy otevírají odlišné možnosti stran zajištění kvalitativně odpovídajícímu plnění

Smluvní a obchodní podmínky k zajištění kvalitního plnění ze strany dodavatele je v zásadě nezbytné sankcionovat veškerá porušení podstatných povinností dodavatele pozor na vymezení a určitost smluvních pokut a vyloučení možnosti náhrady újmy

Velmi často se ve smlouvách vzešlých ze zadávacího řízení objevuje v rámci vymezení smluvní pokuty následující ustanovení: „Zaplacením smluvní pokuty není dotčeno právo na náhradu škody.“ Uvedené ustanovení vychází, avšak jen zdánlivě, z ustanovení § 2050 občanského zákoníku, podle něhož: „Je-li ujednána smluvní pokuta, nemá věřitel právo na náhradu škody vzniklé z porušení povinnosti, ke kterému se smluvní pokuta vztahuje.“ Z uvedené je tedy patrné, že právo na náhradu škody věřiteli zanikne již ujednáním smluvní pokuty a je zcela lhostejno z hlediska existence práva na náhradu škody, zda bude smluvní pokuta zaplacena či nikoliv. Doporučujeme v těchto případech spíše znění kopírující text zákona: „Ujednáním smluvní pokuty není dotčeno právo zadavatele na náhradu škody vzniklé z porušení povinnosti, ke kterému se tato smluvní pokuta vztahuje.“

Kvalifikační předpoklady dodavatelů rozvolněna úprava základních kvalifikačních předpokladů, umožněn tzv. self-cleaning obnovena možnost požadovat splnění ekonomických kvalifikačních předpokladů umožnění zohlednit i starší plnění významných služeb v rámci prokazování referencí u stanoveného technického kvalifikačního předpokladu vždy mít na paměti zákaz diskriminace a přiměřenost stanovených kvalifikačních předpokladů

Kritéria hodnocení nabídek obecné podmínky vymezení: umožnění porovnatelnosti nabídek umožnění ověřitelnosti naplnění kritérií negativní vymezení: nesmí se jednat o podmínky, jejichž účelem je utvrzení povinností dodavatele (nikoliv veškeré sankční podmínky) nesmí se jednat o platební podmínky

Kritéria hodnocení nabídek stanovení v zadávacích podmínkách: co se hodnotí na základě jakých parametrů se to hodnotí na základě čeho budou přidělovány body, respektive jaký budou mít jednotlivé vlastnosti parametrů vliv na počet přidělených bodů způsob určení nejvhodnější nabídky na základě přidělených bodů

Zadavatel cílil na kvalitu plnění, kterou si chtěl zajistit hodnotícím kritériem zohledňující délku praxe členů realizačního týmu a podíl těchto členů realizačního týmu na významných zakázkách: V zadávacích podmínkách stanovil dvě dílčí hodnotící kritéria: cena za poskytované služby s váhou 50 % kvalifikace a zkušenosti členů realizačního týmu s váhou 50 %. Ve vztahu ke kritériu a) budou nabídky hodnoceny tak, že pro zadavatele výhodnější nabídkou je nabídka s nižší nabídkovou cenou, a to takto: Počet bodů = nejnižší cena / hodnocená cena * 100 * váha Ve vztahu ke kritériu b) bude nabídce přidělen počet bodů (1-5) dle tabulky v závislosti na délce praxe člena týmu a počtu významných zakázek na nichž se podílel. Součet bodů za členy realizačního týmu bude vynásoben váhou dílčího hodnotícího kritéria. U každé nabídky budou body za dílčí hodnotící kritéria sečteny. Nejvýhodnější bude nabídka, která získá nejvyšší celkový počet bodů.

Kritéria kvality uvedená v zákoně technická úroveň estetické nebo funkční vlastnosti uživatelská přístupnost sociální, enviromentální nebo inovační aspekty organizace, kvalifikace nebo zkušenost osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky úroveň servisních služeb včetně technické pomoci podmínky a lhůta dodání nebo dokončení plnění

Technická úroveň lze vymezit odkazem na technické normy nebo obecným vymezením funkcí či výkonu problematika vymezení některých technických součástí (např. při dodávce hardware) tak, aby nedocházelo k distriminaci

Estetické nebo funkční vlastnosti typicky subjektivní hodnotící kritéria nestačí zadat pouze, co bude hodnoceno (např. vzhled), ale je třeba podrobně rozebrat, jaké parametry musí nabídka splňovat, aby mohla být považována najvhodnější

Uživatelská přístupnost pojem není v zákoně o zadávání veřejných zakázek definován bude se jednat patrně jak o přístupnost fyzickou, tak také psychickou ke konceptu, jež je předmětem plnění veřejné zakázky v praxi se může jednat například o zajištění přístupu do stavebního objektu pro osoby s omezenou schopností pohybu nebo o zajištění možnosti shlédnout představení, jehož uspořádání je předmětem veřejné zakázky

Sociální, enviromentální nebo inovační aspekty kritéria kvality hodnotící sociální aspekty nabídky mohou například spočívat v závazku na plnění veřejné zakázky nově zaměstnat určitý počet dlouhodobě nezaměstnaných občanů v kraji nebo absolventů, apod. stran enviromentálních aspektů se může jednat dle judikatury ESD například o úroveň emisí oxidu dusíku, úroveň hlučnosti z dopravy, apod. vždy musí být dána souvislost s předmětem veřejné zakázky

Organizace, kvalifikace nebo zkušenost osob podmínky: kvalita osob má významný dopad na úroveň plnění osoby se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky

Příklad z praxe Dílčí hodnotící kritérium Organizace, kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky s váhou 50 % bylo vymezeno následovně: Lépe hodnocena bude nabídka, která podrobněji a věrohodněji popíše způsob organizace, koordinace a integrace jednotlivých oblastí poskytovaných výzkumných služeb, a která u osob zapojených do realizace veřejné zakázky uvede kvalifikovanější a zkušenější osoby. Pro účely hodnocení je kvalifikovanější osoba, která má vyšší dosažené vzdělání. Za zkušenější osobu bude hodnocena osoba s vyšším počtem účastí v tuzemských či mezinárodních projektech v dané problematice doložených v profesním životopisu.“ ÚOHS dospěl k závěru, že se jedná o tři jednotlivě hodnocené parametry, přičemž rozložení preferencí zadavatele v rámci těchto parametrů není v zadávací dokumentaci řešeno.

Příklad z praxe Dílčí hodnotící kritérium Kvalifikace a zkušenosti realizačního týmu s váhou 50 % bylo vymezeno zhruba následujícím způsobem: Hodnotící kritérium je hodnoceno dle dvou parametrů, každý s dílčí váhou 50 %, a to kvalifikace a zkušenosti vedoucího týmu a kvalifikace a zkušenosti ostatních členů týmů. Za každou referenci (významnou zakázku) nad rámec referencí požadovaných v rámci technických kvalifikačních předpokladů, na níž se podílel člen realizačního týmu, respektive vedoucí týmu, obdrží nabídka jeden bod, a to nejvýše do počtu 10 bodů. V rámci hodnocení nebude zadavatel hodnotit jednu referenci pro více členů realizačního týmu. Reference u členů týmu musí být pro účely hodnocení odlišná. ÚOHS dospěl k závěru, že se jednalo o vymezení hodnotící kritéria, které nevybočilo z mantinelů právní úpravy.

Úroveň servisních služeb včetně technické pomoci může se jednat typicky o rozsah bezplatné technické pomoci za určité období nebo o reakční dobu na žádost o poskytnutí servisu, obslužnou vzdálenost, apod. hodnocená úroveň servisních služeb musí být podchycena ve smlouvě na veřejnou zakázku, jinak by se patrně jednalo o nepřiměřené hodnotící kritérium

Podmínky a lhůta dodání nebo dokončení plnění standardně se jedná o lhůtu dodání, typicky v případech, kdy na zadavatele tlačí podmínky dotačního programu hodnocené podmínky a lhůty musí být podchyceny ve smlouvě na veřejnou zakázku, jinak by se patrně jednalo o nepřiměřené hodnotící kritérium neopomenout sjednání sankcí za nedodržení hodnocených podmínek a dodacích lhůt

Vyloučení účastníka pro předchozí špatné zkušenosti právo zadavatele vyloučit účastníka pro nezpůsobilost spočívající v závažných či dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu k veřejným zadavatelem pochybení musela vést ke vzniku škody, ukončení smluvního vztahu nebo aplikaci sankcí účastník může doložit přijetí dostatečných nápravných opatření (kdykoliv v průběhu zadávacího řízení) lze doporučit vést evidenci těchto případů

Shrnutí: využívat všech institutů zadávání na kvalitu od počátku zadávacího procesu veškeré požadavky stanovovat při dodržení zásad veřejného zadávání nebát se kritérií kvality, u větších zakázek se případně poradit s odborníky

vám přeje hodně užitku ze zadávání veřejných zakázek na kvalitu

Filip Nečas filip.necas@fbadvokati.cz