VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD seminář Poslední trendy a vývoj soutěžního práva Brno, 12. listopadu 2008 Panel IV: Revize komunitární blokové.

Prezentace na téma: "VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD seminář Poslední trendy a vývoj soutěžního práva Brno, 12. listopadu 2008 Panel IV: Revize komunitární blokové."— Transkript prezentace:

1 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD seminář Poslední trendy a vývoj soutěžního práva Brno, 12. listopadu 2008 Panel IV: Revize komunitární blokové výjimky pro vertikální dohody JUDr. Jiří Kindl, M.Jur., advokát

2 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Úvod  Základní koncepční rozdíl v přístupu k posuzování vertikálních dohod oproti dohodám horizontálním. Náměty z ekonomické teorie.  Přínos nové institucionální ekonomie  Množství typů vertikálních dohod  Pojem vertikálních dohod v nařízení č. 2790/1999  Hranice tržního podílu  Závazek výhradní dodávky  Aktivní a pasivní prodeje  Omezení dodavatele součástek STRUČNĚ UVÉST DO PROBLEMATIKY ZAMĚŘIT SE NA VYBRANÉ OTÁZKY STÁVAJÍCÍ BLOKOVÉ VÝJIMKY

3 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Koncepční přístup k vertikálním dohodám (1)  Proč jsou vertikální dohody tak odlišné od horizontálních?  Vertikální dohody se na rozdíl od horizontálních netýkají substitutů, ale komplementárních (navazujících) produktů. Pokud klesá cena substitutu A klesá poptávka po dražším substitutu B. Naproti tomu poptávka po produktu X roste, pokud klesá cena komplementárního produktu Y (např. tiskárny a tonery) a naopak. To je základní ekonomický důvod pro odlišný přístup. V případě substitutů (tj. mezi konkurenty), podniky preferují, aby jejich konkurenti zvyšovali ceny, a tedy oslabovali cenovou konkurenci. Naproti tomu u navazujících produktů podniky preferují, pokud ten druhý snižuje cenu (např. dodavatel suroviny a výrobce navazujícího produktu atp.).  V případě vertikálních dohod tedy (často) oba zúčastněné podniky chtějí, aby ten druhý snižoval cenu, což je pochopitelně přínosné pro spotřebitelský blahobyt. Vertikální omezení jsou pak přijímána proto, aby omezila tržní moc jedné ze stran.  Příklad: problém double marginalization (dvojitého stanovování marže); možno adresovat maximum RPM nebo závazkem minimálního odběru.  Obecně tedy výrazně vyšší potenciál být prosoutěžní než u horizontálních dohod, kde jsou motivace účastníků dohody zpravidla odlišné.

4 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Koncepční přístup k vertikálním dohodám (2)  Kdy tedy mohou vyvstat problémy s vertikálními dohodami ze soutěžního hlediska?  Dle převažujících ekonomických teorií (a za předpokladu, že spotřebitelský blahobyt a alokativní efektivita jsou primárními cíli soutěžního práva) mohou protisoutěžní účinky u vertikálních dohod spojeny s jejich případnými dopady do hospodářské soutěže v horizontále.  Tak tomu může být (1) když dochází v důsledku příslušné vertikální dohody k uzavření trhu ( foreclosure ) nebo (2) když je jejím důsledkem oslabení cenové konkurence na horizontální úrovni.  Z tohoto hlediska by pak měly být vertikální dohody posuzovány. Nemůže-li v jejich důsledku dojít ani k prvnímu ani druhému výše zmíněnému negativnímu důsledku, není důvod intervenovat.  V praxi to vede k tomu, že vertikální dohody mohou způsobit negativní důsledky z hlediska hospodářské soutěže jen, když alespoň jedna ze stran disponuje výraznou tržní silou, respektive kdy je mezi-značková soutěž nedostatečně účinná.

5 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Náměty z nové institucionální ekonomie (1)  Proč jsou různé typy vertikálních dohod, které mohou vést k obdobným důsledkům, podrobeny různému režimu (srov. např. prosté single branding dohody, franšízové dohody, selektivní distribuce, dohody o zastoupení …)?  Vysvětlení může nabídnout nová institucionální ekonomie. Vychází z článku Ronald Coase, The Nature of the Firm, 4 Economica 387 (1937). Dále rozpracováno, zejm. Oliver Williamson.  Existují různé formy koordinace, resp. řízení. Trh (jako prostor pro směnné transakce při střetu volné nabídky a poptávky) je jen jednou z nich. Na druhém konci spektra stojí hierarchie, která je charakterizována „direktivním“ řízením (vertikální integrace; absence nezávislé směny).  Nejedná se o dva krajní body bez ničeho uprostřed, ale o kontinuum. Proto se zavedla třetí kategorie hybridních forem řízení (někdy též tzv. sítí). Někdy se používá odlišná terminologie (spotové trhy/dlouhodobé kontrakty/vertikální integrace), ale myšlenka je stejná.  Soutěžní právo by mělo respektovat (a lze říci, že i v některých ohledech respektuje) specifika těchto různých forem řízení (viz dále), protože (alespoň v teorii) bude ze strany podniků zvolena ta forma řízení (a souvisejícího umísťování produkce na trh), která je nejefektivnější, a to nejen z hlediska případných ex post neefektivit (transakční náklady), ale i z hlediska nutnosti ochrany ex ante specifických investic (riziko oportunismu, černých pasažérů).

6 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Náměty z nové institucionální ekonomie (2)  Lze říci, že tyto poznatky o různých formách řízení jsou v judikatuře a rozhodovací praxi Komise základním způsobem respektovány a mohou vysvětlit, proč je přístup k různým typům vertikálních dohod odlišný.  Proč je například soutěžní právo benevolentnější k zákazům soutěžit (závazkům nekonkurovat) ve franšízových dohodách než v prostých kupních smlouvách, když v obou případech je riziko stejné (uzavření trhu)?  Proč je například soutěžní právo benevolentnější k určování (pře)prodejní ceny v (pravých) dohodách o zastoupení než v prostých vertikálních dohodách, když důsledky mohou být opět obdobné?  Proč jsou zde specifika pro exklusivní distribuci, selektivní distribuci atp.?  Proč se článek 81 SES neaplikuje na dohody uzavřené mezi podniky, které tvoří jednu hospodářskou jednotku?  Jednou z možných odpovědí je fakt, že se respektuje různé umístění na kontinuu hierarchie – hybridy (sítě) – trh. Čím blíže k hierarchii, tím by měla být regulace opatrnější. Obecně totiž platí, že pokud má vertikální dohoda nahradit (zcela či zčásti) efektivní vertikální integraci bylo by nesmyslné ji zakazovat. (Povolili-li bychom vertikální fůzi, měli bychom povolit i vertikální dohodu?)

7 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Typy vertikálních dohod  Sdělení Komise – Pokyny k vertikálním omezením, OJ 2000 C 291/1; Úř. věst., Zvl. vyd. 2004, 08/sv. 1, s. 390.  Odst. 62 Pokynů – žádná presumpce protiprávnosti, pokud je dohoda mimo blokovou výjimku. TYPY VERTIKÁLNÍCH DOHOD:  dohody o určení (pře)prodejní ceny (minimální, maximální, doporučené)  dohody o zastoupení (pravé versus nepravé)  dohody o výhradní distribuci (význam rozlišení mezi aktivními a pasivními prodeji)  dohody o výhradních dodávkách (30% tržní podíl u odběratele)  selektivní distribuční systémy (tzv. doktrína Metro, kvalitativní v. kvantitativní)  dohody o výhradním odběru a nákupu jediné značky (kauza Delimitis )  vázané obchody (junktimy)  franšízové dohody (kauza Pronuptia )  subdodavatelské smlouvy  Nařízení Komise č. 2790/1999 = bloková výjimka pro vertikální dohody; hranice 30% tržního podílu; tvrdá omezení; šedé klauzule

8 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Pojem vertikálních dohod (1)  § 5 odst. 2 ZOHS: „ Dohody soutěžitelů, kteří působí na různých úrovních trhu zboží, jsou vertikálními dohodami. “  Evropské de minimis nařízení nepoužívá již terminologii dohod vertikálních a horizontálních, ale dohody mezi konkurenty a nekonkurenty. To by bylo vhodnější i v českém kontextu (srov. např. diagonální dohody).  Definice pro účely BER – čl. 2 nařízení Komise č. 2790/1999. Kombinace pozitivní definice a negativních vymezení.  Pozitivní  dohody a jednání ve vzájemné shodě mezi dvěma nebo více podniky (rozdíl oproti původním BER)  z nichž každý jedná pro účely dohody na různé úrovni výrobního nebo distribučního řetězce (rozdíl oproti ZOHS)  které se týkají podmínek, za kterých mohou strany nakupovat, prodávat nebo dále prodávat určité zboží nebo služby (viz dále)  Negativní  čl. 2 odst. 2 BER (dohody mezi sdružením podniků a jejími členy nebo dodavateli)  čl. 2 odst. 3 BER (dohody, jejichž primárním předmětem je přenos či licence práv duševního vlastnictví)  čl. 2 odst. 4 BER (dohody mezi konkurujícími podniky)  čl. 2 odst. 5 BER (dohody, jejichž předmět spadá do působnosti jiné blokové výjimky)

9 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Pojem vertikálních dohod (2)  Jak vykládat definiční znak, že příslušná dohoda se musí týkat „ podmínek, za kterých mohou strany nakupovat, prodávat nebo dále prodávat určité zboží nebo služby “. Možný konflikt mezi textem čl. 2 odst. 1 BER a výkladem Komise v odst. 24 (odrážka 3.) a 25 Pokynů k vertikálním omezením.  Dle Komise příslušný znak znamená, že se BER vztahuje na „nákupní a distribuční dohody“, a to včetně případů, kdy je zboží prodáváno a kupováno za účelem pronájmu třetím stranám. Nevztahuje se však na nájemní smlouvy, jelikož žádné zboží či služby nejsou dodavatelem prodávány odběrateli.  Tento výklad je sporný (srov. kritika např. v Korah, V., O’Sullivan, D. (2002), s. 131-3 a Mendelsohn, M. a Rose, S. (2002), s. 49-50). Proč by se neměla bloková výjimka vztahovat na nájemní smlouvy, pokud regulují nákupní či prodejní možnosti smluvních stran?  Poznámka k čl. 2 odst. 5 BER – chyba v oficiálním českém překladu BER („ Toto nařízení se nevztahuje na vertikální dohody, jejichž předmět nespadá (?!) do oblasti působnosti žádného jiného nařízení o blokové výjimce. “).

10 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Pojem vertikálních dohod (2)  Duální distribuce: Jsou dohody o duální distribuci vertikální nebo horizontální?  Podle § 5 odst. 2 a 3 ZOHS se jedná o dohody horizontální. Podle BER třeba aplikovat čl. 2 odst. 4, jsou-li tam uvedené podmínky splněny, pak vertikální, jinak horizontální.  Co např. s dohodou, kdy výrobce přidělí jednomu ze svých distributorů exklusivní území a ostatním odmítne nadále dodávat? Vertikální dohoda o exklusivní distribuci nebo horizontální dohoda o rozdělení trhu a bojkotu jiných konkurentů?  V USA praxe nejednotná. Dle BER jsou rozhodné čl. 2 odst. 4 písm. b) a c).  Definice soutěžící podniky (čl. 1 písm. a) BER) – rozhodný jen produktový trh. Jak je to u čl. 2 odst. 4 BER? VÝROBCE VLASTNÍ DISTRIBUCENEZÁVISLÝ DISTRIBUTOR

11 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Hranice tržního podílu  Čl. 3 odst. 1 BER – obsahuje 30% hranici tržního podílu dodavatele jako klíčový parametr (čl. 9 BER – určitá flexibilita).  Follow-up to the Green Paper on Vertical Restraints : „ Pravidla soutěžního práva jsou ekonomickými pravidly, která ze své podstaty obsahují určitou míru právní nejistoty. Obchodní společnosti s určitou tržní silou jsou tak vystaveny riziku porušení takových právních pravidel. Komise se snaží dosáhnout cíle, kterým je vytvoření přiměřené úrovně právní jistoty, která je však slučitelná s efektivní ochranou hospodářské soutěže. Použití hranic tržních podílů umožňuje vytvořit vztah mezi ekonomičtějším přístupem a právní jistotou. “ (část IV.2)  Při přípravě BER navrhovány i jiné hranice tržního podílu. Srov. Green Paper a Follow-up to the Green Paper: jedna hranice 25-35%, dvě hranice 20% a 40% podle typu (např. selektivní distribuce, exklusivní dohody u piva, výhradní nákup, výhradní distribuce, SME dohody), význam míry zavázání, význam uzavření trhu, oligopolní charakter trhu.  Vazba na dominanci? Srov. např. dřívější Competition Act 1998 (Land and Vertical Agreements Exclusion) Order 2000 ve Spojeném království. Viz například též přístup k junktimačním praktikám ( tying ).  Nestálo by za to zavést více hranic a rozlišit např. dle toho, zda omezení směřují na meziznačkovou či vnitroznačkovou konkurenci?

12 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Závazek výhradní dodávky  Čl. 1 písm. c) BER: „ jakýkoli přímý nebo nepřímý závazek nutící dodavatele prodávat zboží nebo služby uvedené v dohodě pouze kupujícímu v rámci Společenství za účelem určitého použití nebo dalšího prodeje “.  Čl. 3 odst. 2 BER: rozhodný je tržní podíl odběratele, nikoliv dodavatele (chyba v českém překladu – používá termín dodavatele i v tomto případě).  Definice poměrně široká, jelikož zahrnuje jakýkoliv přímý i nepřímý závazek. Zároveň však dosti úzká, jelikož se omezuje jen na závazek obsahující exklusivitu vůči jedinému odběrateli v rámci Evropského společenství. Není tedy navázána na relevantní trh (srov. původní vyhlášku č. 198/2000 Sb., kde se jednalo o jednoho odběratele v rámci relevantního trhu).  Jaký to má význam? Možná úvaha Komise o významu paralelních importů ( Korah, V., O’Sullivan, D. (2002), s. 159-160).  Nemělo by dojít k omezení na relevantní trh? Srov. Follow-up to the Green Paper – zdá se, že uvažoval v kategorii exklusivního odběru v rámci relevantního trhu (nikoliv společenství jako celku).

13 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Výhradní distribuce – aktivní a pasivní prodeje  Systém výhradní distribuce – např. určitý dodavatel alokuje svým distributorům v zahraničí výhradně příslušný zahraniční trh (např. na národním principu), zaváže se, že do daného území nebude dodávat sám a že zakáže i svým dalším distributorům, aby činili totéž. Je to problém?  Má-li tento dodavatel na daných trzích nižší než 30% tržní podíl aplikuje se bloková výjimka pro vertikální dohody.  Viz význam výhradní distribuce pro pronikání na nové trhy, problematika „černého pasažéra“, alokace rizika.  Rozlišení mezi aktivními a pasivními prodeji (čl. 4 písm. b) BER). Pasivní prodeje nelze zakázat. Zákaz se dále nesmí vztahovat na zákazníky distributorů (paralelní importy, cíl integrace vnitřního trhu). Rozlišení se uplatňuje i např. u selektivní distribuce (čl. 4 písm. c) BER).  Je rozlišení mezi aktivními a pasivními prodeji důvodné? Srov. široký přístup Komise zejm. k prodejům přes internet (odst. 50 a 51 Pokynů). Srov. také kritiku Korah, V., O’Sullivan, D. (2002), s. 180-182. Má vůbec rozlišení na aktivní a pasivní prodeje smysl? Je možno prodej přes internet opravdu považovat za pasivní prodej?  V BER (vykládané dle Pokynů) není možno omezit určeného exklusivního distributora v aktivních prodejích mimo jeho určené území, ale jen v prodejích na území, která jsou vyhrazena dodavateli nebo jiným distributorům. Současně musí být ochrana paralelní (určený distributor musí být chráněn proti aktivním prodejům do jeho území). Je taková komplexita nutná? V předchozích blokových výjimkách to nebylo. Problémy s praktickým rozlišováním aktivních a pasivních prodejů [srov. Wijckmans, F. a Tuytschaever, F. (2004)].

14 VYBRANÉ ASPEKTY REGULACE VERTIKÁLNÍCH DOHOD Omezení dodavatele součástek  Dle čl. 4 písm. e) BER se za tvrdé omezení považuje i „ omezení sjednané mezi dodavatelem součástek a kupujícím, který tyto součástky používá, je-li dodavatel omezen v prodeji těchto součástek jakožto náhradních dílů konečným uživatelům nebo opravářům nebo jiným poskytovatelům služeb, kteří nebyli kupujícím určení k opravě nebo údržbě tohoto zboží “.  Pokyny Komise odůvodňují toto ustanovení tak, že výrobci součástek musí mít volnost prodávat tyto součástky konečným uživatelům a opravářům, resp. že ti je od nich mohou přímo poptávat (odst. 56).  Anglické znění by však vedlo k odlišnému pojetí: „ the restriction agreed between a supplier of components and a buyer who incorporates those components, which limits the supplier to selling the components as spare parts to end-users or to repaires … “. Nejedná se tedy o omezení v prodeji (ekvivalent čehož by byl „ prevents from “), ale omezení k prodeji ( limits to ).  České znění odpovídá francouzské verzi („ le fournisseur est restreint dans la vente... “), která je zastávána i Komisí v Pokynech k vertikálním omezením. Např. původní slovenský zákon o skupinových výjimkách sledoval anglickou verzi. Nynější slovenské oficiální znění BER odpovídá francouzské verzi.  Co je správné znění, nebylo v judikatuře vyjasněno.

15 Základní použitá literatura:  Korah, V., O’Sullivan, D. Distribution Agreements Under the EC Competition Rules. Hart Publishing, Oxford – Portland, Oregon, 2002.  Mendelsohn, M. a Rose, S. Guide to the EC Block Exemption for Vertical Agreements. Kluwer Law International, 2002.  Wijckmans, F. a Tuytschaever, F. Active Sales Restrictions Revisited. E.C.L.R., 2004, 29(2), s. 107-113.  Lianos, I. Commercial Agency Agreements, Vertical Restraints, and the Limits of Article 81(1) EC: Between Hierarchies and Networks. Journal of Competition Law and Economics, 2007, 3(4), s. 625-72.  Munková, J., Kindl, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 1.vyd. Praha: C.H. Beck, 2007. RÁD ZODPOVÍM PŘÍPADNÉ DOTAZY *** DĚKUJI ZA POZORNOST jiri.kindl@weil.com jiri.kindl@univ.oxon.org © Jiří Kindl, 2008