Katedra podnikového a evropského práva FMV VŠE Praha Základní přednášky 1. 9. 2011 REGULACE REKLAMY V ZÁKLADNÍCH POJMECH VZTAZÍCH, UKÁZKÁCH A PŘÍKLADECH 45 min Jan Vavrečka Katedra podnikového a evropského práva FMV VŠE Praha

? Vývojový strom regulace reklamy a jeho význam Běžná reklamní praxe v ČR ? přijatelné riziko Bezpečná reklamní praxe v ČR fištrón Dozorová a soudní praxe v ČR výklad Psané právo ČR implementace Psané právo EU + nové cíle Objektivní právo

CO JE TO REKLAMA ?

CO JE TO VLASTNĚ REKLAMA ?

VÝZNAM ROZDÍLU MEZI REKLAMOU A INFORMACÍ POZNÁNÍ ROZDÍLU MEZI REKLAMOU A INFORMACÍ NÁM POSKYTUJE ODPOVĚĎ NA OTÁZKU: CO MÁ BÝT PODŘÍZENO PRAVIDLŮM REGULACE?

CO JE TO PODLE VÁS REKLAMA ? „Reklamou” se (pro účely směrnice 2006/114/ES) rozumí každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků. Reklama je INFORMACE, která … Reklama je MATERIÁL, který … Reklama je ČINNOST, která … Reklama je CHOVÁNÍ, které … Reklama je NĚCO JINÉHO, který/á/é …

CO JE TO REKLAMA ? ROZDÍL Z pohledu praxe a jazyka: Reklama je právě to, co všeobecně rozumíme a vnímáme za pojmem reklama. (a rozumíme si…) Z pohledu práva: Reklama je právě to, co chceme podřídit vyšší než všeobecné úrovni regulace, a proto jsme to definovali jako reklamu. (a už si nerozumíme…) ROZDÍL

TROJJEDINÁ LEGÁLNÍ DEFINICE REKLAMY V zákoně č. 40/1995 Sb. a v OZ Transpozice směrnice 2006/114/ES Právní úprava reklamy za účelem regulace KLAMAVÉ A SROVNÁVACÍ REKLAMY (jakékoliv, kdekoliv, kdykoliv, vůči komukoliv) V zákonech č. 231/2001 Sb., 132/2010 Sb. Transpozice směrnice 2010/13/EU Právní úprava reklamy v lineárním e nelineárním audiovizuálním vysílání. Jde o složenou definici AUDIOVIZUÁLNÍ REKLAMY (1. audiovizuální obchodní sdělení; 2. televizní reklama; 3. teleshopping; 4. sponzorství; 5. umístění produktu; 6. skryté audiovizuální obchodní sdělení) V zákoně č. 40/1995 Sb. Transpozice směrnice 2001/83/ES Právní úprava regulace reklamy HUMÁNNÍCH LÉČIVÝCH PŘÍPRAVKŮ Soudní dvůr EU: Kauza Karner (věc C-71/02), o použití pravidel regulace reklamy i v odlišných případech: V PŘÍPADECH DOSTATEČNĚ ODŮVODNĚNÝCH VEŘEJNÝM ZÁJMEM

VĚCNÝ ROZSAH REGULACE PRAVIDLY REGULACE REKLAMY 3 LEGÁLNÍ DEFINICE REKLAMY V PRÁVU EU VYMEZUJÍ CELKEM 7 OBLASTÍ REGULACE (8. OBLAST REGULACE JE SPECIÁLNÍ A Z APLIKACE LEGÁLNÍCH DEFINIC NEVYPLÝVÁ)

JAKÝ JE ROZDÍL MEZI REKLAMOU A INFORMACÍ ? REKLAMA Forma Obsah Cíl (účel) Typ subjektu INFORMACE Forma Obsah Vlastnosti, které si lze fyzicky předat Vlastnosti, které si nelze fyzicky předat ROZDÍL MEZI REKLAMOU A INFORMACÍ SPOČÍVÁ V EXISTENCI ÚČELU REKLAMY A EXISTENCI SUBJEKTU REKLAMY Informace je šiřitelný objekt Reklama je nešiřitelná !!! Reklama je nezpracovatelná !!!

REKLAMA JE CHOVÁNÍ PRÁVĚ JEDNOHO SUBJEKTU CO JE TO REKLAMA ? Reklama je typem objektu, který má vždy svůj ● obsah, ● formu, ● účel ● a který je nešiřitelný, protože je vázán na zcela konkrétní subjekt. REKLAMA JE CHOVÁNÍ PRÁVĚ JEDNOHO SUBJEKTU REKLAMA JE OBCHODNĚ MOTIVOVANÉ CHOVÁNÍ PRÁVĚ JEDNÉ PRÁVNICKÉ NEBO FYZICKÉ PODNIKAJÍCÍ OSOBY, JEHOŽ NÁSTROJEM JE PRÁVĚ ŠÍŘENÍ INFORMACÍ* * U léčiv je z důvodu ochrany veř. zdraví tento rámec ještě rozšířen o chování také nepodnikatelských osob, pokud je obchodně motivované.)

ČISTÝ MODEL ŠÍŘENÍ INFORMACE a VZNIK REKLAMY Čistý model je popisem situace, kdy si různé subjekty navzájem předávají stále stejnou informaci ovšem pokaždé s jiným účelem, který v daném případě právě konkrétní subjekt sleduje. Ne-reklama Reklama

CO PODLÉHÁ A CO NEPODLÉHÁ REGULACI REKLAMY ? Otázka: „Jaký je rozdíl mezi reklamou a informací?” (jaký je rozdíl mezi chováním a informací?) je zcela alogická za účelem zjištění, co podřídit režimu regulace reklamy a co nikoliv. OTÁZKA: Jaké informace mají být podřízeny pravidlům regulace reklamy a jaké informace ne? ODPOVĚĎ: Pravidlům regulace reklamy mají být podřízeny všechny informace, které byly šířeny v rámci chování, které bylo reklamou ze strany konkrétního subjektu.

CO PODLÉHÁ A CO NEPODLÉHÁ REGULACI REKLAMY ? PRAVIDLŮM REGULACE REKLAMY MAJÍ BÝT NA ÚZEMÍ ČLENSKÝCH STÁTŮ EU PODŘÍZENY VŠECHNY INFORMACE, KTERÉ BYLY ALESPOŇ JEDNOU ŠÍŘENY PODNIKATELSKÝM SUBJEKTEM S CÍLEM PŘÍMÉ ČI NEPŘÍMÉ PODPORY OBCHODNÍCH ZÁJMŮ LIBOVOLNÉHO SUBJEKTU. Návrh definice reklamy, který by vedl ke zcela srozumitelné a jasné právní úpravě (ZoRR): Reklamou se rozumí každé chování subjektu, související s jeho obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, při kterém subjekt jinému subjektu šíří informace, a to s cílem podpory spotřeby nebo prodeje vlastního či nevlastního zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, poskytování služeb či propagaci ochranné známky, není-li dále stanoveno jinak.

KLAMAVÁ REKLAMA

BRUTÁLNÍ ZNÁSILNĚNÍ KLAMAVÉ REKLAMY v ČR Klamavá reklama ~ chování uvádějící jiné v omyl § 45 odst. 1 OZ: Klamavou reklamou je šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků. Článek 2 odst. 2 směrnice č. 84/450/ES: „Klamavou reklamou“ se rozumí každá reklama, která jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele.

DŮSLEDKY Klamavá reklama není reklama, která je klamavá Klamavá reklama v ČR je prokomerční paskvil (FUJ!) Klamavá reklama je extrémně těžko prokazatelná, pakliže uvážíme nutný rozsah důkazů naplnění všech jejich podmínek Klamavá reklama mnoho let vytvářela a prohlubovala zmatení všech neodborníků tímto pojmem Klamavá reklama jako institut práva zásadně ztratila na významu v důsledku nového práva EU – odchází ze scény regulace již na nevýznamné místo

KLAMAVÁ OBCHODNÍ PRAKTIKA

OHROŽENÍ NEBO REVOLUCE ? Klamavá obchodní praktika = reklama + jiné Článek 6 odst. 1 směrnice č. 2005/29/ES: Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud obsahuje nesprávné informace, a je tedy nepravdivá, nebo pokud jakýmkoli způsobem, včetně celkového předvedení, uvádí nebo je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl ve vztahu k jednomu nebo k více z níže zákonem stanovených bodů, i když informace jsou věcně správné, což v obou případech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, které by jinak neučinil.

DŮSLEDKY Klamavá obchodní praktika je pouze praktikou vůči spotřebiteli (nedosahuje na žádné právnické osoby) Klamavá obchodní praktika přímo souvisí s produktem, což reklama nemusí! Klamavá obchodní praktika zlikvidovala lobbistické snahy v členských státech o eliminaci klamavé reklamy (v ČR tak úspěšné) Klamavá obchodní praktika představuje pokrokové plně harmonizované právo EU, kde je možná výměna praxe, judikatury, argumentací ve prospěch aplikace práva

ILUSTRATIVNĚ – VZTAHY KLÍČOVÝCH POJMŮ => SLOŽITOST TEORIE

KLAMAVÉ OPOMENUTÍ - NOVINKA

NĚKDE NIC, AVŠAK JINDE MNOHO Článek 7 odst. 2 směrnice č. 2005/29/ES: Za klamavé opomenutí je také považováno, pokud obchodník závažné informace uvedené v odstavci 1 zatají nebo poskytne nejasným, nesrozumitelným nebo dvojznačným způsobem nebo v nevhodný čas vzhledem k okolnostem popsaným v uvedeném odstavci anebo neuvede obchodní záměr obchodní praktiky, není-li patrný ze souvislosti a pokud to v obou případech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, které by jinak neučinil. Reklama vakcín je pravidelně založena na celých sériích klamavých opomenutí apod.

HARMONIZACE PRÁVA EU Klíčový moment a jeho význam

PROČ EVROPA SJEDNOCUJE PRÁVO ? Velká myšlenka: Bude-li existovat společný hospodářský prostor, nepovedou ekonomické zájmy mocenských skupin k válkám (mezi evropskými státy). Marshallův plán Společný trh si nepřímo vyžádal v určitém rozsahu nutnou společnou právní úpravu

UNIFIKACE PRÁVA Nařízení EU Zavádí společná pravidla, která mají přednost před jakoukoliv národní právní normou. Neprovádí se do právních řádů členských států EU

HARMONIZACE PRÁVA Směrnice EU Zavádí hranice pro pravidla jednotlivých členských států EU Pravidla směrnic lze lépe adaptovat na stávající právní řády jednotlivých členských států EU, avšak je zde riziko nekonformního provedení. To je často účelově zneužíváno lobby průmyslu a mocenských skupin.

PRINCIP MINIMÁLNÍ HARMONIZACE Zavádí pravidla minimální nutné regulace, kterou je nutné prosazovat na celém území EU. Členské státy mohou být přísnější dle uvážení. Odůvodnění – tržní !!! Pro účely volného pohybu zboží a služeb na vnitřním trhu EU je nutné dosáhnout DŮVĚRY NA STRANĚ SPOTŘEBITELŮ. (Flexibilní obchodní rozhodování.) Důvěru spotřebitele dosáhneme tak, že jej budeme dostatečně chránit a to pro spotřebitele předvídatelným způsobem stejným na celém území EU.

PRINCIP MAXIMÁLNÍ HARMONIZACE Zavádí pravidla maximální přípustné regulace, kterou je možné prosazovat na celém území EU. Členské státy nesmí být přísnější. Odůvodnění – opět tržní Pro účely podpory volného pohybu zboží a služeb na vnitřním trhu EU je nutné dosáhnout PŘEDVÍDATELNOSTI PRÁVA PRO OBCHODNÍKY. Obchodník ví, že nikdo nikde po něm nesmí chtít více. Proto mu ke vstupu na cizí trhy stačí jedna advokacie nemusí se nákladně adaptovat na právní řády všech členských států samostatně.

TEORETICKÉ ASPEKTY HARMONIZACE Pravidla maximální možné regulace 1. sada pravidel - EU 3. sada pravidel - ČLS Zóna pro suverénní právotvorbu, ve které mohou zákonodárci členských států EU projevit své subjektivní preference. 2. sada pravidel - EU Pravidla minimální nutné regulace

? ? PRAKTICKÉ ASPEKTY HARMONIZACE Právo EU tak potřebuje jedinou sadu pravidel !!! ? Společná sada pravidel pro minimální nutnou i maximální možnou regulaci ? Prostor pro suverénní právotvorbu je pouze tam, kde to text směrnice EU výslovně umožňuje, případně ve výslovně přípustném rozsahu.

PROČ ? Proč maximální harmonizace práva EU neprobíhá přímo formou jeho unifikace? Proč místo směrnic EU s plně harmonizujícím účinkem v takovém případě nepřijímáme nařízení EU, když důsledky jsou de facto stejné? Důsledky nejsou stejné !!! Nařízení už nemůže devastovat národní lobby. Provedení směrnic zdevastováno být může. Shoda členských států EU snadněji vznikne nad textem směrnic, než nad textem nařízení. Mnozí přímo kalkulují s účelovou devastací práva EU, pokud bude mít pouze podobu směrnic. Těmto kalkulacím uhýbá samotný text směrnic EU !!!

PROVEDNÁ HARMONIZACE V OBLASTI REGULACE REKLAMY Klamavá reklama vůči spotřebiteli - plná harm. vůči obchodníkům - minimální harm. Srovnávací reklama - plná harm. Reklama léčiv (HLP) - plná harm. Audiovizuální reklama - plná harm.

SKRYTÁ REKLAMA

CO JE TO SKRYTÁ REKLAMA ? Chování z jehož formy realizace lze jen obtížně zjistit, že se o reklamu jedná Skrytá reklama – hovorový termín je širší než její legální definice

SKRYTÁ REKLAMA V PRÁVNÍM ŘÁDU EU – SLOŽITOST TEORIE

CO JE TO SKRYTÁ REKLAMA ? Chování z jehož formy realizace lze jen obtížně zjistit, že se o reklamu jedná Skrytá reklama – hovorový termín je širší než její legální definice

BENEFITY Oklame důvěru spotřebitele Nekalá hospodářská soutěž Bezpečnostní štít pro nelegální obsah Výhoda průniku ke spotřebiteli Konkurenceschopná nabídka Výhoda mediálně-materiální Výhoda mediálně inflační

PENETRAČNÍ STOPY SKRYTÉ REKLAMY – MODERNÍ SMĚR DETEKCE Rozlišujeme 31 penetračních stop skryté reklamy (8 skupin). Vyhodnocení je náročné, ale poskytuje vysoce spolehlivé výsledky. U klasických forem tištěné skryté reklamy (advertorialů) poskytuje metoda spolehlivost výsledků > 90%

PŘÍKLAD

PŘÍKLAD – HLADOVÝ ADVERTORIAL

PRŮMĚRNÝ SPOTŘEBITEL

CO JE TO PRŮMĚRNÝ SPOTŘEBITEL ? Je to právní METODA, jejímž uplatněním má být dosaženo spravedlivé rovnováhy mezi 2 pozitivními avšak neslučitelnými společesnkými cíli a zájmy Zájem spotřebitelů na tom nikdy nebýt oklamáni Zájem obchodníků na možnosti uplatnění přiměřené dravosti, obchodní lstivosti, nápaditosti, invence a inovací v oslovení spotřebitelů Průměrný spotřebitel není žádný průměrný jednotlivec, ani primární snaha o vystižení nějakých charakteristik nějaké modelové osoby.

DŮSLEDKY Použitím metody průměrného spotřebitele: Kvalifikujeme obchodní praktiku jako vyhovující – legální – nebo jako klamavou – nekalou. Kvalifikujeme reklamu jako vyhovující – legální – nebo jako klamavou reklamu.

REKLAMNÍ NADSÁZKA

VÝZNAM REKLAMNÍ NADSÁZKY Uváděný ve všech učebnicích: To, co je reklamní nadsázkou, to nepodléhá regulaci pravidly zákazu klamavé reklamy či klamavé obchodní praktiky, ani dalším pravidlům regulace. Reklamní nadsázka je výjimkou z regulace reklamy TO JE VŠAK NAPROSTÝ NESMYSL PRAMENÍCÍ Z HLUBOKÉ NEZNALOSTI PRÁVNÍ TEORIE A POVRCHNÍ APLIKACE PRÁVNÍCH PŘEDPISŮ

VLIV REKLAMNÍ NADSÁZKY Je-li reklamní nadsázka způsobilá ovlivnit obchodní rozhodování průměrného spotřebitele, proč ji máme vyjímat z působnosti pravidel regulace? (Průměrný spotřebitel byl oklamán nadsázkou.) Není-li reklamní nadsázka způsobilá ovlivnit obchodní rozhodování průměrného spotřebitele, pak se apriori nemůže jednat o klamavou reklamu ani o klamavou obchodní praktiku a žádná výjimka není proto nutná. (Jde sice o nepravdivý, ale současně také o neklamavý prvek reklamy.)

BradaAdios™ KOŠTĚ ? PROBLÉM PARALELNÍ KOMUNIKACE Milé dámy, chcete snad jednou také vypadat jako čekatel na nějaké staré KOŠTĚ ? BradaAdios™ Krém určený speciálně pro péči o postižené části pokožky 100% při potížích. 100% v ceně! Nezapomeňte !!!

VLIV REKLAMNÍ NADSÁZKY Reklamní nadsázka podléhá regulaci reklamy stejně, jako každý její jiný prvek a není žádný důvod na tom něco měnit. Rozlišovat je však nutné prvky: Přípustné reklamní nadsázky Nepřípustné reklamní nadsázky Nepřípustná reklamní nadsázka zahrnuje takové prvky, které mohou paralelní komunikací více informací ovlivnit názor spotřebitele na užitnou hodnotu propagovaného výrobku / služby. DEKANCERIN® A budete bez rakoviny do jedné vteřiny !!! doplněk stravy

Děkuji za pozornost