Přednáška č. 9 Právo jako médium komunikace? Systémové versus diskursivní pojetí práva a) Hledání východisek z krize právního myšlení ve druhé polovině.

Prezentace na téma: "Přednáška č. 9 Právo jako médium komunikace? Systémové versus diskursivní pojetí práva a) Hledání východisek z krize právního myšlení ve druhé polovině."— Transkript prezentace:

1 Přednáška č. 9 Právo jako médium komunikace? Systémové versus diskursivní pojetí práva a) Hledání východisek z krize právního myšlení ve druhé polovině 20.století b)Luhmannova systémová teorie práva a) Habermasova diskursivní teorie práva

2 Kritika tradiční právní teorie a filosofie: Ve druhé polovině 20. století se konstatuje krize právní teorie a právní filosofie Hlavní výtky: odtrženost od reality, neschopnost řešit aktuální otázky postindustriální společnosti, neschopnost reagovat na nové globalizační a integrační trendy… Příčiny krize: -uzavřenost do metafyzických (ontologických) problémů- hledání odpovědi na to, co je podstatou práva nebo co je jeho přirozeností; -snaha o překonání formalismu jen prohlubuje metodickou neplodnost dualismu Sein a Sollen; práva a morálky, pozitivního a přirozeného práva, na kterém byl vybudován právní pozitivizmus; -právní positivismus selhává jako metodické východisko právního myšlení v období globalizujících se společenských vztahů -Dochází k nové fragmentarizaci práva, ruší se teritoriální rozdělení a vznikají nové centra rozhodování, mezinárodní tribunály, mezinárodní –světové obchodní organizace, atd…, Tyto otázky se začínají jevit jako metodicky neproduktivní, negenerují nové otázky a vedou samotnou právní teorii a právní filosofii do izolace. Vedou k tzn. odcizení práva od jeho společenské a lidské povahy… právo není schopné přiměřeným způsobem řešit společenské konflikty ( stává se nerozumným, nespravedlivým a nehumánním) … to vede k jeho instrumentalizaci prostřednictvím jiných systémů (ekonomie nebo politiky);

3 Hledání řešení z krize: V této souvislosti můžeme rozlišit tři pokusy o řešení: 1. skupina teoretiků – stoupenci postmodernitního myšlení: kritika právní teorie a filosofie jako meta- teorie; je to metafyzický přežitek, brzdou pluralitního právního myšlení; Podle těchto představitelů právníci nepotřebují právní teorii, vystačí si s vlastní zobecněnou zkušeností, intuicí a pod. Rozbití pevných struktur tvořících významy pojmů… protože významy jsou vytvářeny jen zřetězením jiných významů, kdy dochází k potlačování, přehlížení a vylučování jiných významů… tyto původní významy chce Derrida svojí dekonstrukci odhalit…

4 Druhá skupina méně radikální skupina, která se domnívá, že není úplně možné mluvit o právní teorii jako vědě, její obsah je dost nejasný, právní teorie byla vždy jen jakýmsi slepencem jednotlivých části jako je teorie norem, teorie juristické argumentace, juristická metodologie atd., tudíž pokud máme nějakou právní teorii rozvíjet tak jen v podobě těchto dílčích teorií

5 Třetí skupina: hledání nové teorie práva Jedná se o názorovou skupinu, ze které vzešli dva pokusy o záchranu právně teoretického myšlení; Luhmannova systémová teorie práva, kterou představil v práci "Právo společnosti" (1993) a Habermasova diskursivní teorie práva, kterou představil v práci "Fakticita a platnost“(1992) Především Luhmann zastává názor, že cílem nějaké právní teorie by mělo být vypracování teorie práva. Není to hra se slovy, ale Luhmann a k němu si přidává i Habermas chtějí ukázat, že právní myšlení musí být teoretické ale je nutné tuto rovinu podrobit kritice;

6 Kritika se může povést jen za těchto okolností: a) právní teorie změní způsob tázání, již se nebude tázat co je podstatou práva nebo co je přirozeností práva nebo se snažit formulovat pojem právo atd., ale musí se spíše soustředit na otázku: jak právo ve společnosti funguje? Jaké jsou jeho funkce? toto by měla být základní otázka moderního právně filosofického a teoretického myšlení b)smysl práva se nedá určit z abstraktních idejí; mluvit o smyslu práva není možné, pokud nebudeme znát jeho funkce a ty není možné znát bez poznání toho, jak funguje společnost jako systém; Právě Habermas se domnívá, že zkoumat funkce práva je možné jen v kontextu kritiky společnosti, jinak je taková právní teorie a filosofie sterilní a nekomunikativní. To znamená, že tyto disciplíny není možné rozvíjet bez kontextu, návaznosti na určitou teorii společnosti. (Na půdě německé sociologie a sociální filosofie můžeme dnes rozlišit dvě základní teorie společnosti: Luhmannovou systémovou teorii a Habermasovou kritickou teorii společnosti.)

7 Niklas Luhmann (1928-1998) Německý právní teoretik – sociologie práva, zakladatel systémové teorie práva Napsal kolem 30 knih; nejdůležitější Právo společnosti česky vyšlo: Sociální systémy: nárys obecné teorie, Brno 2006 Láska jako vášeň a Paradigm lost, Praha 2002 Následovníci: G. Teubner, R.Wilke,

8 Východiska Luhmannovy systémové teorie Podobně jako Parsons vychází Luhmann z přesvědčení, že společenské systémy skutečně existují a sociologie z nich musí vycházet. Nestačí tedy empirické výzkumy, které mají jen podpůrný význam. Základní Luhmannova myšlenka je, že společenské systémy nelze chápat jako mechanismy, ale spíše se podobají živým organismům: tzn. samy se utvářejí a vydělují se (diferencují) ze svého okolí, s nímž ovšem komunikují, reprodukují se a samy si tvoří své struktury. Luhmann proto přijal koncept autopoietických systémů, vypracovaný teoretickými biology H. Maturanou a F. Varelou.H. MaturanouF. Varelou

9 C o to je autopoiesis? Autopoiesis nebo autopoiéze (z řec. autos, sám, a poiein, dělat, tvořit) je nový pojem teorie poznání, který chce vystihnout povahu systémů, jež nelze vysvětlit z vnějších příčin, nýbrž které vznikají a udržují se díky své vlastní struktuře. Tento pojem zavedl chilský molekulární biolog Humberto Maturana se svým žákem F. Varelou v roce 1973. Na základě tohoto pojmu vysvětlovali živou buňku jako proces, který se organizuje a udržuje sám. Maturana tím rozumí, že se -„operačně uzavírá“ čili odděluje od svého okolí, -zachovává svoji organizaci, dokud nezahyne, -a to díky neustálé výměně látek se svým prostředím.

10 Tento příběh by nám měl pomoc porozumět některým souvislostem Jeden starý beduín sepsal testament, ve kterém chtěl odkazoval své dědictví svým třem synům. Jednalo se o rozdělení jeho velbloudů. Nejstarší Ahmed měl obdržet půlku pozůstalostí. Druhý, Ali, čtvrtinu a nejmladší Benjamin šestinu. Toto rozdělení odpovídalo podle něj vztahu, který měl ke svým synům; odpovídalo radosti a významu, který mělo narození prvního syna. Druhý syn měl by význam jen v případě, pokud by hrozilo vymření rodu… Beduín zemřel a zůstalo po něm 11 velbloudu. První syn si nárokoval 6 ale to by bylo více jak polovina. Synové se začali hádat a tak šli k soudci, který je měl rozsoudit. Soudce spor vyřešil tak, že jim půjčil jednoho velblouda a to se slovy, Allah chce, aby jste mně jej co nejdříve vrátili… S tímto půjčeným velbloudem bylo dělení lehčí… Ahmend dostal 6, Ali pak 3 a Benjamin 2, takže dohromady to bylo 11 velbloudů. Půjčeného velblouda tak mohli vrátit.

11 Luhmann si na základě tohoto příběhu klade následující otázky: Bylo půjčení dvanáctého velblouda nutné? A když tak proč? Měli jej synové vrátit? Když byl nutný pro dělení tak je nutný i po rozdělní? Mohli bychom půjčeného velblouda chápat jako procesuálního velblouda? Můžeme jej vrátit bez toho, abychom zdůvodnili, proč jej vracíme? Musí mít soudce takového „velblouda k zapůjčení“? Funguje tento velbloud jako něco čemu se moderně říká legitimizace? Musí být tento velbloud reálně existujícím, nebo postačí nám jen fikce? (převzato od Luhmann, N.: Die Rückgabe des zwölften Kamels. In. Zeitschrift für Rechtssoziologie 21, 2000)

12 Luhmann na tomto příkladu demonstruje následující souvislosti, které nám mají pomoct pochopit jeho základní tezi, že „právo je autopoietickým (sebereferenčním, uzavřeným) systémem Co to znamená? Za prvé, je nutné si vysvětlit to, co rozumí Luhmann pod systémem, přesněji, co podle něj systémem není: Systém podle něj není: a) jednota částí a celku b) není to ani kybernetický systém, který je vystavěn na „in put“- „out put“- tzn. nějakého „mechanického“ zpracování informace zavedené do určitého operačního systému… c) není to ani systém nějakých vět, pojmů jakým je jazyk

13 Jak chápe Luhmann systém? A)představuje uzavřenou jednotu reálně fungujících vztahů (elementů) a operací, které existují "zda mi chceme nebo ne", tzn. sami se utvářejí (vygenerovaly) a produkují (sebereprodukují) a to tím, že se vymezují vůči svému okolí; Toto konstatování vyžaduje bližší vysvětlení: - „zda chceme nebo ne“- tzn., že struktury, ale i operace systému jsou generovány sami ze sebe z uvedeného příkladu plyne, že pokud máme rodiče stáváme se dědici jejich majetku – tyto vztahy reálně existují a mají vlastní schopnost produkce a reprodukce operací, které jim odpovídají;

14 Jak vím, že takový systém existuje? - To, že takové vztahy a operace reálně existují zjišťujeme pozorováním, kdy zjišťujeme, že existuje právo jako právo a jako systém má své hranice: (Máme si to představit jako pozorování kružnice na bílé ploše. Když namalujeme kružnici na plochu, tak tím zároveň vymezujeme vnější - diferenci vůči okolí a také vnitřní prostor - indikaci ) To znamená, že systém se neodmyslitelně vztahuje k něčemu, co je jakoby „za ním“, co tvoří jeho prostředí. Když pozorujeme právo, tak jeho okolí tvoří ne-právní sociální svět, pokud by takový svět neexistoval, nemohli bychom mluvit o právu); Jde zde o analogickou představu- živý organizmus a jeho životní prostředí, které umožňuje jeho fungování); Systém a jeho okolí, to je základní diferenciace, ze které systémová teorie vychází

15 Dvě formy systémů: B) to co utváří systém jako systém nejsou jeho částí (struktura) ale operace, díky kterým plní určité funkce; jedná se o operativní systém, který se sám ze sebe reprodukuje; Luhmann v této souvislosti rozlišuje systémy a) utvořené člověkem allopoietické např. stroj, robot a b) systémy, které se utvářejí samy ze sebe autopoietické; K autopoietickým řadí organismy, které fungují v médiu života systémy, které fungují v médiu vědomí, psychiky- jako je jazyk, teorie- systém idejí apod. společnost, která funguje v médiu komunikace; společnost utváří řada subsystémů, mezi které patří i právo Autopoietické systémy jsou systémy, kterých struktury a také elementy, ze který se skládají jsou utvářeny samy ze sebe; jedná se o systém, který je multicentricky organizovaný…

16 Komunikace systému: C) Dostáváme se ke třetí charakteristice, která souvisí s fungováním komunikace; Komunikace systému probíhá na základě principu – potvrzování "toho, co přináleží ke mně"; funkci každého systému je sebeidentifikace, potvrdit sebe sama ve svých funkcích; informace, které z prostředí přicházejí systém buď zpracuje a tím, potvrdí sám sebe nebo jejich zpracování odmítne; systém má sebereferenční povahu; vztahuje se sám k sobě, potvrdí to, co patří k systému a vyloučí to, co k němu nepatří; (Pokud by se nejednalo o problém dědického práva jen o nějaký rodinný spor, tak by tento problém právní systém neřešil a jednoduše by jej odmítl řešit, ale proto, že jde o právní problém, tak je řešen v systému samotném a sám systém spouští operace k jeho vyřešení;)

17 Operacionalita systémů: D) o systému, resp. o jeho funkcích se dovídáme tak, že jej pozorujeme jako systém operací, které zabezpečuji jeho jednotu; (viz 12 velbloud, spustil operaci dědického řízení, v opačném případu by daný spor vedl k destrukci) tzn. jsou rozpoznatelné a uchopitelné určité operace, které jsou nezbytné k tomu, aby systém fungoval; např. pokud se chci domoci svých práv u soudu, tak je nutné, aby jsem vykonal určité operace podal žalobu atd., a tato operace "spustí" systém dalších operací - soudce začne tuto žalobu projednávat, budou předvolání svědci atd., zdůvodní se trestný čin, vynese se rozsudek atd… Díky těmto operacím systém funguje a reprodukuje se, tzn. vytváří další operace;

18 Jakým systémem je právo? Právo je podle Luhmanna autopoietickým systémem Co to znamená? Stručně řečeno, právo nebylo nikým a ničím vytvořeno, ale je produktem evoluce společenských vztahů, kdy se projevilo takové násilí, takové konflikty, které parazitovaly na neschopnosti jednotlivých systémů bránit se jim- z důvodu stabilizace společnosti jako systému vzniklo právo, resp. právo se vydiferencovalo jako svébytný subsystém společnosti;

19 Právo jako sebereferenční systém právo nepotřebuje ke své existenci žádný jiný systém, ekonomii, morálku nebo politiku on jen tyto systémy pozoruje a pokud nazná, že nastaly v pozorovaných systémech zásadní změny, tak přistoupí také ke své změně: - Funkci práva je potvrdit sebe samo jako právo: "Právo je právo" Tzn. je sebereferenčním systémem, který se sám k sobě vztahuje, pozorzuje sebe i své okolí a sám ze sebe generuje své funkce a operace

20 Komunikace jako medium práva Právo funguje v médiu komunikace, která utváří síťové vztahy- (Luhmann nechápe právo jako hierarchický uspořádaný systém) - právní komunikace zde probíhá na základě binárního kódu právo- neprávo (Jak si máme toto kódování představit. Jeden ze stoupenců této teorie uvádí příklad s orientací nevidomého prostřednictvím hole. Hůl mu zaručuje určitou stabilitu, jistotu- na základě kódu stabilní/nestabilní, tak konstruuje operativně uzavřený orientační systém vjemů a představ; tento systém si vytvořil na základě „ohmataní“ toho, co činí okolí jeho světa) Tento příklad ukazuje, že kód nám umožňuje redukovat komplexitu světa- nemůžeme uchopit všechny možnosti světa a tak je nutná jejich redukce abychom získali určitou jistotu – kódy nám umožňují přístup k okolí; Komplexita a kontigence

21 Binární kodování: Luhmann uvádí, že binární kódy organizují autopoiesis fungujícího systému způsobem uzavřené cirkularity, která umožňuje reprodukci daných operací; (pravidla vznikají jen proto, že je nutné rozhodování, rozhodování vyžaduje pravidla- uzavřená cirkularita) Tato vnější uzavřenost je podmínkou pro interní otevřenost systémů pro skutečnosti, stavy, jevy, které rozvíjí jeho okolí Na našem příkladu je to vidět, že tento spor se neřešil odkazem na jiné normy (morální, politické náboženské) – normativně je právo uzavřeným systémem Otevřeným je jen kognitivně, pro informace o svém okolí;

22 Pravidla jako programy Jako programy rozhodování označuje pravidla, která umožní správné přičítání věcných obsahů a hodnot daným kódům. Program definuje, co náleží právu a co není právem; Tyto programy představuje ústava, zákony, předpisy, judikatura, smlouvy prostě pozitivní právo jako takové;

23 Právní komunikace: Právní komunikace se vztahuje na konflikty, které jsou s ohledem na obecné normy rozhodnuty kódovaným způsobem: kdo má a kdo nemá právo; v takových případech jsou očekávání jednoho potvrzeny a očekávání druhého nenaplněny; právní rozhodnutí jako akt komunikace tak činí normu zřetelnou; (Právní jazyk zde neslouží k porozumění práva ale jen k označení toho, co je nebo není právo)

24 Právní rozhodování: Právní komunikace předpokládá podobnou formu rozhodovací procedury, tzn. forma této procedury musí byt opakovaně použitelná a musí zůstat indiferentná Vzniká otázka, zda by měl mít soudce vždy takového „12 velblouda“. Luhmann, se domnívá, že forma rozhodovací procedury musí zůstat stejná i v podobných případech, aby se samotné podmínky soudcovského rozhodování nestaly předmětem rozhodování… Viz náš případ, kdy soudce nezavedl nové pravidla, nezměnil poměr rozdělení dědictví, zachoval podmínky rozhodování zvolenou operací… půjčením velblouda Zároveň Luhmann ukazuje, že pokud mohou bratři 12 velblouda vrátit, tak to znamená, že právní argumentace nerozhoduje, ale jen rozhodnutí ovlivňuje;

25 Právo se tedy vztahuje samo na sebe; právní vztahy jsou zde potenci k dalším právním vztahů Otázka legitimity práva zde nehraje žádnou roli, prostě právo je právo a tudíž není nutné prozkoumávat jeho správnost/platnost (správnost právu zaručují jeho operace) (Příklad velbloudů ukazuje, že na řešení svých problémů si stačí právo samo, samo ze sebe ze svých paradoxů vytváří mechanismy řešení problémů- neodkazuje se na morálku, na politiku atd.)

26 Paradox jako „Grundnorm“? Tento fatalismus pochází z tautologie systému teoretické argumentace, resp. ze struktury práva, která se projevuje prostřednictvím paradoxů; Kupříkladu paradox, že politika smí stanovovat zákony pod podmínkou, že se při tom také drží práva, si vyžádalo hierarchické uspořádání norem; ( tzn. tvorba zákona na půdě parlamentu je vázána na ústavní zákony atd..) Systém podle Luhmanna funguje jen tehdy pokud je založen na paradoxech; Stručně řečeno: Právo si určuje svůj vlastní vývoj, své vlastní struktury organizuje samo ze sebe: "Je to jakési perpetuum mobile."

27 Co charakterizuje systémovou teorii práva? Luhmann svým pojetím zpochybnil řadu tradičních názorů Především: a) systémové pojetí práva nehledá nějaký zdroj (centrum) práva a vede ke zpochybnění vůle zákonodárce jako zdroje práva; destruuje hierarchickou strukturu práva a vede k představě „síťových vztahů“ mezi jednotlivými prvky, centry atd. b) vůle – právní autorita je přirozeným prvkem, který patří do právního systému, sám systém si tento prvek vytvořil, nikoli naopak, že by právní autorita byla původcem právního systému c) normativita není výsledkem lidské vůle, ale je výsledkem evoluce společenských vztahů; normativita je vlastní společenským vztahům, které jsou utvářeny v komunikaci. Lidé se prostě vždy podřizují nějakým pravidlům a to je fakt, který není třeba dokazovat; je nutné se spíše tázat, jak funguje ve společnosti normativita d) Luhmann nás velmi správně upozorňuje, že právo nemá účelný charakter, ten mají jen zákony, nebo právní normy e) Smyslem právní normativity je zde to, že funguje jako očekávání, tzn. právo selektuje ty očekávání, která vedou k nápravě zklamání; f) Luhmann vychází z názoru, že sociální systém, který musí garantovat rozhodování ve všech možných problémech nemůže zároveň dosahovat správnosti. Materiální spravedlnost a pravda jsou nestabilní hodnotové představy, které nemohou zatěžovat rozhodování. Soudcovské rozhodování nezískává legitimitu díky uskutečnění zákona, ale na základě procesu skutečného dění, které probíhá podle právních pravidel.

28 Hodnocení přínosu Luhmann se domnívá, že procedury nevedou k nalézání objektivní pravdy, protože žádná taková není, ale procedury prostřednictvím rozhodování utvářejí vlastní formální pravdy. Ty jsou pak účastníky přijímány nebo odmítány jako skutečnosti, které orientují naše budoucí jednání Stručně, akceptace procedury je zde dnes enormní; má se za to, že procedury jsou garantem nestrannosti, nezaujatosti, objektivnosti, snahy po nalézaní spravedlnosti. Protože to, co je materiálně stanoveno jako správné, se nedá objektivně určit, vyžaduje si to stanovení kritérii rozhodování, která jsou vždy vágní a zpochybnitelná.

29 Co jsou slabiny této teorie? 1. určitý typ formalismu, který je jiný než formalismus právního pozitivismu "právo žije jen samo pro sebe". Kritika Luhmanna : a) že není schopen určit smysl právní normativity, nezajímá jej otázka závaznosti, přesněji toho, zda je daná závaznost správná, Podle Luhmanna není třeba zdůvodňovat význam právních norem jsou to všechno jen fikce; jinými slovy, Luhmannovy se vyčítá, že odtrhl- izoloval právo od ostatních sociálních systémů, 2. Právo je uzavřený systém a je jen souborem operací, které potvrzují právo jako právo, takto probíhá i komunikace; jinými slovy, z tohoto systému Luhmannovy "vypadává" člověk jako subjekt komunikace, uživatel jazyka, který vždy již nějak světu rozumí; Právo je zde představeno jako mechanický svět a právníci jako ti, kteří se naučili právní kódování; tzn. vytvořit zákon, sepsat smlouvu, podat žalobu, vynést rozsudek Ale tak to není- právníci přece mluví běžným jazykem a jejich právní jazyk vznikl transformaci tohoto běžného jazyka; Právě používání právního jazyka ukazuje, že právo není uzavřeným, ale jen autonomním systémem Habermasova kritika: systémovou povahu má jen politika a ekonomie

30 Habermasova diskursivní teorie práva J. Habermas (1929) německý sociolog a filosof Práce „Fakticita a platnost“ (1992) zdůvodnění základních východisek diskursivní teorie práva -Pro porozumění této teorie je nutné objasnit pojmy: -a) komunikativní jednání -b) komunikace, diskurs a konsens

31 Komunikativní jednání: komunikace není jen přenosem informací ale i formou jednání tzn. používaní jazyka je formou činností a když něco sdělujeme, tak vstupujeme s jinými také do interakce komunikace jako způsob jednání se projevuje v různých formách racionality: A) jako strategické jednání zaměřené na cíl – účelová racionalita – systémový svět – funguje v médiu peněz a moci, (politické a ekonomické vztahy mají systémovou povahu) B) komunikativní jednání představuje konsensuální racionalitu- utváří Lebenswelt- svět tvořený tradici, kulturou, solidaritou, vzájemnou pomoci, svět umožňující rozvoj člověka jako člověka nikoli jen jako pracující bytost nebo jen občana

32 Jak chápe Habermas právo? Právo patřilo původně do životního světa, svojí ideou spravedlnosti, rovnosti, svobody – jeho původní funkce je konstitutívní Postupující systematizací vztahů se právo odtrhává od životního světa a stává se součásti systémového světa- Hrozba ztráty původní funkce- instrumentalizace mělo by se stát zprostředkovatelem mezi systémovým a životním světem Je to možné jen když bude vystupovat jako systém základních práv - (to umožní „propašovat“ do systémového světa přítomnost principů, lidská práva, hodnoty, ideje spravedlnosti atd.

33 Komunikace, diskurz, konsens Habermas analyzuje normativní podmínky komunikace, tzn. ptá se, jakým pravidlům podléhá sdělení mluvčího, který nám něco sděluje nějakou větou? Zjišťuje, že tento jazykový akt je podřízen nutným podmínkám, které souvisejí s používáním jazyka- tyto podmínky nazývá idealizace- nutí mluvčího používat jazyk tak, aby jeho sdělení bylo nejen porozuměno, ale aby se stalo východiskem konsensu a tomu adekvátnímu jednání a interakci

34 Jak tomu máme rozumět? Habermas zjišťuje, že prvním předpokladem je porozumění významu tomu, co říkáme. Nezůstává ale jen při tom a ptá se jaké jsou normativní podmínky, které vedou nejen k porozumění ale generují komunikativní jednání. Tzn. jak dochází k tomu, že na základě komunikace vzniká porozumění, které se stane důvodem našeho jednání Příklad: Když řeknu, že venku prší, nechoďte venku, tak podle Habermase nechci a) dosáhnout jen to, aby mi někdo uvěřil, že venku prší, b) ani aby mi porozuměl, co mu tím chci říct a uvědomil si můj záměr; c) ale aby se jeho porozumění změnilo na uvědomění a stalo se součástí důvodů, proč mi má věřit a následně tak i jednat a nejít venku, když mu říkám, že venku prší;

35 Idealizace jazyka A) obecnosti jazyka – umožňují logicko-lingvistickou kompetenci; tzn. slovník, gramatika, které garantují použití jazyka a jeho invariantnost B) idealizace platnosti se vyjevují v souvislosti s fungováním řečových aktů, vztah, který výroky vyjadřují považujeme za správný a platný, resp. skutečný jinak bychom se nedomluvili C) idealizace zaujetí performativně konstruktivního stanoviska- tzn. předpokládá se, že účastnící vstupují do komunikace jako pravdomluvné, odpovědné a svobodné osoby s cílem porozumět si a domluvit se; tudíž nebude rozpor mezi tím, co mluví a jak jednají…

36 Porovnejte tyto dva úsudky, jeden je správný/platný a druhý nesprávný/neplatný Řím je hlavní město Itálie a toto letadlo přistává v Římě. Takže toto letadlo přistává v Itálii. Moskva je hlavním městem USA. Takže nemůžete cestovat do Moskvy, aby jste zároveň necestovali do USA. V tomto úsudku vyjadřujeme nesprávný vztah mezi znakem Moskvou a tím co označuje; tudíž jsme vytvořili neplatné tvrzení, které je nekomunikativní … díky němu bychom se nedomluvili, protože odporuje skutečnosti…

37 Příklad performativního rozporu A: „Naše děti bychom neměli za žádných okolností fyzicky trestat“ B: Nějaký pohlavek neuškodí, nebo vytahat za ucho může mít větší účinek při výchově k disciplíně A: Stojím si za svým názorem a mám za to, že za prvé, rodiče, kteří bijí děti jsou zlým příkladem pro ně, měli by jim ukázat jinou cestu k překonávání problémů.... Za druhé, mám za to, že to neupevňuje jejich autoritu... Za třetí... C: Ty si to ale umíš dobře zdůvodnit. Pamatuješ se ale jak si byla nedávno pro Tomáše ve školce a velmi nahlas si jej upozorňovala na to, co m á dělat a také si jej vytahala za ucho... A: To bylo jen malé pochybení, ztratila jsem trpělivost, ale nestává se mně to jinak B: Nevím, nevím, nepůsobíš zvlášť vyrovnaně, když si se svými dětmi A: Jsme jen lidé a všichni děláme chyby... Performativní rozpor se projevuje v rozporu slov a jednání u diskutující A; na jedné straně tvrdí něco, co ale sama nedodržuje, nejedná tak…

38 Nároky platnosti a řešení jejich zpochybnění Habermas zjišťuje, že k základním požadavkům platnosti/ správnosti patří: srozumitelnost, pravdivost, hodnověrnost a správnost Nároky platnosti je vybaven každý jazyk a jejích uplatnění v řeči je neproblematické Habermas však uvažuje o situaci, kdy dochází k jejich zpochybnění, kdy se objeví výpovědi různého pravdivostního obsahu, nebo různé správnosti; v takové situaci se nároky platnosti stávají problematické - Tyto problematické nároky je nutné odstranit a k tomu má sloužit diskurz

39 Komunikace je jednotou dvou rovin: a) výměny informací b) diskursivní situaci Diskurs – argumentační řeč, která má odstranit problematické nároky platnosti Nejasnosti jsou odstraněny tak, že jsou diskursivně vyargumentovány. Co to znamená? Habermas konstruuje ideální diskruzivní stituaci. Pokud jsou dodrženy všechny požadavky platnosti, tak vzniká ideální situace, kterou charakterizuje symetrické rozdělení šancí, role účastníků je zde brána vážně, každý účastník má právo klást otázku a dostat na ní odpověď… Všechny otázky a odpovědi jsou vyargumentovány argumentace je oproštěna od autoritativní sily a vítězí opravdu nejvěrohodněji a nejracionálněji zdůvodněný argument ; Účastníci diskurzu vystupují jako zodpovědné osoby, proto se jedná o etický diskurz; cílem jejich argumentace je dosažení konsensu, jako situace, kdy jsou problematické nároky platnosti odstraněny- spor je vyřešen;

40 Rozdíl mezi ideálním a reálným diskurzem: Ideálny diskurz je „modelem“ takové argumentační situace, která se odehrává bez ohledu na čas a konkrétní situaci; tzn. všichni vstupují do argumentace jako rovní účastníci, mají právo se vyjádřit, racionálně argumentují a nevyjadřují jen své partikulární zájmy ale chtějí se domluvit- tento diksurs je beznátlakový Vůči reálnému diskurzu pak utváří aproximatívní kritérium, tzn. cíl, který je nutné dosáhnout

41 Reálný diskurz Tato forma diskursu již znamená uplatnění diskursivního modelu komunikace a argumentace v praxi, tedy v situaci, v níž skuteční účastníci vstupují do argumentace (diskursu) s cílem najít správnou odpověď na předloženou praktickou otázku.

42 Konsensus Výsledkem diskursivní argumentace je konsens – nikoli dohoda Rozdíl mezi dohodou a konsensem : Konsens je založen na uznání jiných argumentů, chtění domluvit se a tudíž je vždy již i výrazem určitého morálního uvědomění Habermas mluví o etickém diskurzu Dohoda se liší od konsensu tím, že vzniká na základě nutnosti domluvit se; musíme se domluvit, abychom něco získali, neztratili atd. ….

43 Platnost moderního práva: Právo, které podle Habermase vyvozuje svojí platnost jen z legality (Gültigkeit) se stává nevěrohodné a formální (funguje jako předem stanovený kalkul, poslušnost se vynucuje násilím, ochrana lidských práv je formalizována, práva jsou chráněna jen pokud to dovoluje zákon, právo je ideologizováno atd. …) Tyto projevy hodnotí Habermas jako rozpor mezi fakticitou a platností, který je možné odstranit jen tak, že právo podrobíme diskursivní legitimizaci - (Geltung) Tzn. na potvrzení platnosti se budou podílet všichni členové právního společenství- adresátům bude umožněno, aby se podíleli na zákonodárním procesu a to přímo- lidé sami vědí, co se má nebo nemá stát obsahem nějaké právní normy, zákona;

44 Podle Habermase právo necharakterizuje to, že je normativní jev, ale to, že musí být neustále legitimizováno, tzn. racionálně potvrzována jeho správnost ; operace legitimizace charakterizují právo jako právo a garantují jeho komunikatívnost Shrnutí: Moderní právo by mělo platit především z rozumných důvodů, jen díky tomu může propůjčit politické zákonodární autoritě legitimitu a vést ke tvorbě flexibilních programů řízení moderní státní administrativy Diskursivně potvrzené právo bude vytvářet podmínky pro rovnou distribuci subjektivních práv pro každého člena právního (diskursivního) společenství

45 Alexyho recepce Habermasovy diskursivní teorie práva -Navzdory kritice nastoluje Habermas řadu nových otázek; především nám ukazuje, že funkcí práva není jen regulace vztahů, ale právo má také garantovat komunikaci a kritické myšlení, co Habermas považuje za základní předpoklad demokracie a mluví o radikální demokracii; -Habermas podle právníků chápe právní diskurs velmi široce a problémem je zde otázka právní autority; -Alexy se pokouší o určitou specifikaci: -Právní diskurs považuje za zvláštní případ praktického (etického) diskursu a mluví o tzv. „Sonderfallthese“

46 Alexyho pojetí právního diskurzu: Dříve, než přistoupíme k vysvětlení Alexyho pojetí diskurzu je nutné vysvětlit rozdíl mezi:teoretickým a praktickým diskurzem Teoretický diskurs: vychází z tvrzení, dokazuje jejich pravdivostní hodnotu, vysvětluje, uvádí příčiny v podobě zákonů, důkaz nachází v pozorování a zjištění Praktický diskurz: vychází z příkazů nebo hodnocení, usiluje o správnost a platnost, ospravedlňuje, zabývá se motivy jednání a předkládá normy nebo zásady jednání, důkaz nachází v přímých nebo vedlejších důsledcích Alexy se zabývá praktickým diskurzem, tzn. jde o argumentační řeč, ve které se zdůvodňuje správnost a platnost hodnotících vět a za zvláštní případ tohoto diskurzu považuje právní diskurz: (Sonderfallteze)

47 Schéma diskurzivní argumentace: teoretický diskurz praktický diskurz a)závěr, který je podroben argumentaci tvrzení příkaz/hodnocení b) kontroverzní nárok platnosti pravda správnost/platnost c) účastníci diskurzu vysvětlení ospravedlnění požadují d) data příčiny (při událostech) motivy (při jednání) důvody e) záruka, oprávnění hypotéza zákona, normy nebo zásady jednání/hodnocení f) důkaz závěrečního pravidla pozorování, následky přímé nebo zjištění vedlejší

48 Příklad pro porozumění teoretického diskurzu o přírodních nebo společenských jevech Tvrzení, ke kterému jsme dospěli: Tento kámen spadl na zem. Toto tvrzení musí být vysvětleno příčinou: Galileo ho nechal padat z věže. V dalším kroku musíme vysvětlit tuto příčinu závěrečným pravidlem jako přípustnou dedukci v tomto případu - zákonem pádu. Zde přicházíme k jádru teoretického diskurzu – kasuistická evidence zákona pádu – důkaz věrohodnosti, prostě uvedou se premisy, které podpoří věrohodnost našeho závěru- tvrzení, že kamen spadl na zem.

49 Příklad pro porozumění praktického diskurzu: Podobně může být problematizována i společenská norma, nejen přírodní zákon, když chceme potvrdit správnost normy: a)Doporučení- závěr si zde vyžaduje ospravedlnění: Máš vrátit Janovi vypůjčených 500 Kč. b) Proč mám vrátit Janovi vypůjčené peníze? – zpochybnění platnosti – správnosti jednání… c) Ospravedlnění správnosti: Jan ti peníze jen půjčil. d)Důvody: Proto je nutné, aby byl dluh splacený e)Normy: tento důvod neplyne z nějaké intuice, zdání, ale již z toho,že existuje pravidlo-norma, že když si půjčíme peníze tak půjčka se musí vrátit. f) Pokud porušíme normu (pravidlo), že když si něco půjčím, musím to vrátit následkem je nějaký trest; pro věrohodnost následku mohu uvést další argumenty jako, že nesplacení dluhu bude znamenat poškození atd.. nebo znamená neodůvodněné obohacení atd…

50 Alexyho model právního diskurzu Alexy rozpracoval svou teorii právního diskurzu v pracích Theorie der juristischen Argumentation Teorie právní argumentace (1978) Recht, Vernunft, Diskurs (Právo, Rozum a Diskurs) 1995

51 Základní Alexyho téze je: Norma N je správná právě tehdy, když může být výsledkem procedury P. Odlišení ideálního a reálného diskurzu: snaha o překonání slabin Habermasova pojetí, kdy se nedělá rozdíl mezi dosažením konsenzu a jeho reálným uplatněním; Reálný diskurs: skuteční účastníci vstupují do diskursu s cílem najít správnou odpověď na předloženou praktickou otázku;

52 Využití reálného diskurzu v právu Alexy se domnívá, že reálny diskurz v právu je možné využit především v prostředí demokratického státu s ústavně zaručenými mechanismy ochrany práv jedinců- tzn. nalézá jeho uplatnění hlavně při ospravedlnění lidských práv; Zdůvodnění základních lidských práv je pro Alexyho odůvodněním demokracie, neboť základní lidská práva představují právní garanci demokratického společenského zřízení. Právně diskurzívní teoretické zdůvodnění lidských práva má dva základní úkoly: a) odůvodnit pravidla praktického diskurzu b) s účelem následného ospravedlnění lidských práv

53 Hlavní obecná pravidla reálného praktického diskurzu jsou : 1)Každý, kdo může mluvit, se smí účastnit diskurzu. 2)Každý může: zpochybnit kterékoliv tvrzení, učinit toto tvrzení předmětem diskurzu, vyjádřit své postoje, přání a potřeby, 3)Žádnému mluvčímu nesmí v rámci nebo mimo rámec diskurzu vyvíjeným nátlakem být zabraňováno ve využívání diskursivních oprávnění stanovených v bodech 1) a 2).

54 Konkrétní pravidla reálného diskurzu dle Alexyho, která představují východisko k procesu argumentace. 1)Kdo něco tvrdí, vznáší zároveň nárok na pravdivost či správnost. 2)Nárok na správnost implikuje v sobě nutnost odůvodněnosti tohoto nároku. 3)Nárok na odůvodněnost v sobě implikuje povinnost argumentujícího na žádost tvrzení odůvodnit. 4)Spolu s odůvodněním se automaticky objevují požadavky na stejné zacházení, beznátlakovost a univerzálnost argumentů. 5) Kdo za celý svůj život nevznesl žádné „tvrzení“ definované v bodech 1 - 4), nepodílí se na všeobecné životní formě lidí.

55 Základní lidská práva je možné zdůvodnit: přímo a zprostředkovaně Přímé zdůvodnění je možné prostřednictvím tří argumentů : autonomie, konsenzu a demokracie. Demokracie, v níž jsou alespoň přibližně respektovány prvky diskurzivní racionality musí být založená na lidských právech a rovnosti příležitosti; Alexyho teorie není jen teorii právní argumentace ale i teorii zdůvodnění lidských práv;

56 Alexyho pojetí právního diskurzu jako zvláštního případu praktického diskurzu Praktický diskurz … „beznatlaková interpersonální řečová forma jednání, v níž se normativní výpovědi ověřují z hlediska své správnosti“ Alexy vnímá právní diskurz jako „doplněk“ praktického diskurzu- právo rovněž řeší otázky normování lidského jednání (předmětem praktického diskurzu jsou normativní výroky o lidském jednání)

57 Sonderfallthese : teze o zvláštním případu Samotnou Sonderfallthese Alexy pojímá jako rámcovou syntézu tří dílčích tezí, tzv. právní diskurz se pokouší vymezit na základě funkce právních argumentů: „Sekundaritätsthese“ (tj. teze o subsidiaritě morálních pravidel k právním pravidlům), „Additionsthese“ (tj. teze o doplňujícím charakteru právních argumentů) a „Integrationsthese“ (tj. teze o souladu právních a obecných praktických argumentů), kteréžto dílčí teze v podstatě popisují pojmové znaky Sonderfallthese. Stručně řečeno, Alexy ukazuje, kdy může fungovat praktický diskurz jako právní

58 Teze o subsidiaritě morálních pravidel znamená, že v případech, v nichž si interpret nevystačí s pravidly obsaženými v právních předpisech, je nutno užít obecný praktický diskurs k řešení takového případu. (Nároky správnosti a platnosti právních argumentů nesmějí protiřečit morálním kritériím- právní diskurs je spojen s morálním – vychází to z Alexyho pojetí práva a morálky jako nutného vztahu.) Teze o doplňkovém charakteru právních argumentů spočívá v tom, že čistě právní argumenty hrají roli pouhého doplňku pravidel a argumentů ukotvených v obecném praktickém diskursu. Dle teze o souladu právních a praktických argumentů pak musí být všechny specifické právní argumenty ve shodě s argumenty obecného praktického diskursu.

59 Vyvstává otázka, co bude kritériem zvláštnosti právního diskurzu v rámci praktického diskurzu: - Alexy hledá společný znak a nachází je v racionalitě: právní diskurs musí splňovat kritérium praktičnosti a správnosti - kritérium praktičnosti právního diskursu považuje Alexy za nepochybné, neboť v právním diskursu jde přece o ověřování platnosti normativních výpovědí. -Podmínka nároku na správnost, který právní argumenty ke své platnosti musí vznášet, je dle něho rovněž splněna. Problém ovšem spočívá v samotné definici správnosti: Je obecně praktická správnost argumentu totožná se správností právního argumentu?

60 Právní argument lze označit za správný tehdy, pokud „...může být z pohledu zákona, judikatury a dogmatiky racionálně odůvodněn.“ Z toho plyne, že hlavní zdroje právních argumentů užívaných v právním diskursu představují zákony (tj. právní předpisy), judikatura (rozhodovací praxe soudních a správních orgánů) a doktrína tvořící právní dogmatiku. Závěr: To, co právní diskursivní argumentaci- spojuje s argumenty praktického diskurzu je racionalita;

61 Spolkový ÚS převzal Alexyho názor „Výklad zejména ústavního práva má povahu diskursu, v němž se při metodicky bezvadné práci nabízejí nikoliv absolutně správná tvrzení, nýbrž se zde důvody činí platnými, staví se proti nim jiné důvody a nakonec ty nejlepší důvody věc rozhodují.“

62 Kritika Sonderfallthese: Habermas tvrdí, že institucionalizovaná právní argumentace má podobu diskursu, ovšem nikoliv diskursu jako zvláštního případu diskursu morálního. Právní proces je procedurou, v níž její strany artikulují své zájmy, nicméně podle Habermase je rozhodující moment hledání pravdy (tedy správného rozhodnutí), které je hermeneutickým posláním nestranného soudce. Nárok argumentů na správnost tak vítězí v aplikačním diskursu nad pouhým strategickým komunikativním jednáním jeho účastníků motivovaným žádaným úspěchem v procesu. Celý aplikační diskurs podléhá procesním pravidlům, které určují jednání a vystupování orgánu aplikujícího právo vůči účastníkům procesu. - Habermas nepovažuje Sonderfallthese za přijatelný model právního diskursu a dochází k závěru, že právní a morální diskurs jsou dva komplementární diskursy světa praktického rozumu a normativní regulace lidského jednání. V právu ani zdaleka neurčují správné řešení vždy morální důvody. Habermas považuje právní diskurs v jistém ohledu za komplexnější proceduru, neboť v sobě zahrnuje i prvek demokratické legitimity a nepominutelný moment pozitivní (záměrné) tvorby právních pravidel ve společnosti. Proto nemůže být právní diskurs zvláštním případem (praktického) morálního diskursu.

63 Hodnocení významu: Sonderfallthese hledá podobnost právního diskurzu s praktickým (etickým) diskurzem – a nachází jej v podmínkách kdy se může projevit síla nejlepších argumentů užitých v právní argumentaci; Nicméně nedává odpověď na zásadní otázku, zda právní argumentace je svébytnou formou argumentace, která má vlastní pravidla dle nichž lze určit správnost užitých argumentů

64 Habermasovo pojetí práva jako systému práv 1) Moderní právo musí fungovat jako systém práv; Habermas spojuje systémovou povahu práva přímo s fungováním práv. Moderní právo je nám zde představeno jako systém, který operuje v médiu základních práv. Základní práva nejsou zde jen strukturálními elementy- (principy ) ale přímo určují funkce práva. Jen takové právo bude garantovat, že politická rozhodnutí budou nejen správná, rozumná a spravedlivá ale také povedou k posílení solidarity a pomoci ve vzájemných vztazích mezi lidmi. 2) Habermas provedl logickou genezi práv a na základě toho vymezil pět kategorii základních práv, které na sebe navazují.

65 Pět kategorií práv První kategorie práv se vztahuje na právo "co největší míry stejné subjektivní svobody jednání". Jako nutný důsledek jsou pak práva "na stejný statut členství v právním společenství, utvořeném jako svobodná asociace". Třetí kategorie pak tvoří "stejná práva na individuální právní ochranu". První tři kategorie základních práv strukturují subjektivní autonomii člověka a vedou k určení subjektivních práv. Uplatněním těchto základních práv dochází k tomu, že člověk již nevystupuje jen v roli adresáta právních norem a zákonů, ale se ujímá také role autora práva. Zároveň s touto roli autora svého vlastního práva se naplňuje podle Habermase statut právního subjektu.

66 Čtvrtou kategorii tvoří politická práva, která jsou již zdůvodněním statutu svobodných a rovných občanů. Díky těmto právům se lidem dává do rukou reálna možnost měnit cíle interpretace a tvorby své soukromé a veřejné autonomie. Pátá kategorie základních práv: práva na ochranu životních podmínek s ohledem na jejich sociální, technické a ekologické zajištění.

67 Zhodnocení Habermasova pojetí práva Systém práv, který Habermas navrhuje, není nějakou "listinou" práv, ve smyslu taxativního (kvantitativního) vyčtu práv. Práva zde nejsou hierarchizována, ale funkcionálně propojují soukromou a veřejnou autonomii člověka jako nutných podmínek jeho sebeidentifikace. Habermas vymezuje jednotlivé kategorie práv jako tématické roviny a záleží jen na diskursivním zdůvodnění, která práva budou aktivní občané považovat za tak zásadní, že budou požadovat jejich legalizaci. (Nic zde není první nebo druhé, méně nebo více důležité; největší hodnotou zde není nic jiného, než dosažení konsensu při zdůvodňování oprávněnosti určených práv.) Habermas do struktury systému práv "zabudoval" jako logický krok požadavek uznání kolektivních cílů ( různých sociálních skupin, menšin); Kolektivní cíle se tak stávají veřejnými, občanskými zájmy a přestávají mít povahu specifičnosti, výjimečnosti, partikulárnosti, lokálnosti.